La caida del "Canon", pero solo el digital. ¿Y ahora que?

El jueves pasado nos llevamos una grata sorpresa por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativa en su sección Tercera de la Audiencia Nacional al resolver la demanda interpuesta por la Asociación de Internautas con respecto al Canon Digital contra el Ministerio de Presidencia y distintas sociedades gestoras de derechos de autor.

Con esta sentencia, se reconoce como nula la Orden de Presidencia PRE/1743/2008, por la que se regula la aplicacion del canon por copia privada, al respecto de los importes a aplicar y los elementos gravados por el mismo por distintos defectos procedimentales, como ha explicado más que bien el maestro @Sergiocm en su Blog, Derecho en Red.

Es decir, que con su nulidad, quedan derogados los importes a aplicar y los soportes sobre los que se aplican, lo cual no viene ni a determinar la nulidad del canon ni que ya no se aplique, entonces, ¿Que supone esto?

Supone que con este cambio nos encontramos que el canon digital, tal y como lo conocíamos desparece, pero no el canon en si mismo, toda vez que esta regulación derivaba de la

Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,  la cual recogía los importes del canon anteriores, con lo que, derogada la orden ministerial, vuelven a tener vigencia los preceptos  de la Disposición transitoria Única de la mencionada norma, con lo que se plantea una nueva pregunta, ¿En que nos afecta esta modificación?.

Nos afecta en que ni se gravan los mismos importes ni a los mismos soportes, por ejemplo, las TDT, reproductores MP4 o teléfonos móviles que venían regulados por la normativa declarada nula pasan a no estarlo, lo cual nos lleva a una nueva pregunta, ¿la sentencia ha declarado que deban devolverse esos importes?.

Con respecto a la primera cuestión, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional se ha declarado, correctamente, incompetente para resolver ese extremo, toda vez que su función con respecto al asunto que trataba era el de declarar, o no, que la normativa en cuestión era nula, o no, lo cual ha resuelto, aclarando a su vez que dicha norma, mas que un acto administrativo, se trataba de un Reglamento en toda regla, creado para ser aplicado a lo largo del tiempo y con carácter innovador dentro del ordenamiento jurídico, no obstante, que no resuelva este punto, ¿Supone que no sean reclamables estos importes?.

Que no resuelva  este extremo, solo significa eso, que no puede resolverlo, por tanto, si que son susceptibles de reintegro estos importes en principio, toda vez que la nulidad de esta norma, supone que debe entenderse que la misma desaparece del ordenamiento dejando de tener efectos desde ese momento, así como anulando sus efectos en el pasado, es decir, esa norma nunca ha existido, ahora bien, que no declare la obligatoriedad del reembolso, ¿Supone que dichas cantidades no sean reclamables?

No, la decisión adoptada por la audiencia no indica bajo ningún concepto que dichas cantidades no sean reclamables, sino todo lo contrario, desde mi punto de vista, todo lo gravado sobre los soportes antes mencionados que no aparecían en la normativa anterior pero si en la anulada son susceptibles de reclamación, toda vez que el vicio de nulidad genera que dicha normativa se entienda como no existente y a su vez, que no haya existido y por tanto, que no se debía de haber aplicado a los nuevos soportes, siendo este importe, reclamable por ello. Ahora bien, si queda claro que es posible la reclamación, eso nos lleva a la ultima pregunta, ¿a quien se le reclama estos importes y ante que órgano jurisdiccional?

En este caso, la reclamación debe hacerse sobre aquel suministrador de los productos que adquiriste, (Algo que en el caso de los teléfonos móviles, podría dar lugar a un curioso caso a la hora de determinar el coste real de un teléfono, cuando su adquisición fue realizada por puntos, para lo cual ya habrá tiempo de reflexionar), el cual, si lo desea ya posteriormente, deberá plantear la reclamación sobre el fabricante y este por último, sobre la entidad de gestión que le corresponda, sobre ello, podéis ver mucha más información en otro maestro de este ámbito, David Bravo ((@dbravo) en su blog.

Por último, y desde mi modesto punto de vista, la reclamación debería plantearse ante los juzgados de lo mercantil, al ser importes derivados de derechos relativos a propiedad intelectual y ser esta jurisdicción la competente para los mismos, no obstante, os recomendaría que si lo vais a llevar a cabo, primero, tratéis de llegar a un acuerdo con vuestro suministrador, para que proceda al abono de los importes y el posteriormente, ya lleve a cabo las acciones oportunas para repercutir dichos importes (Más vale un mal acuerdo que un buen juicio, que dice el refrán).

Pues sin nada más y a la espera de críticas constructivas, me despido, aunque sigo pululando por twitter como @rvazquezromero, un saludo

Los mensajes Premium en Telefonía móvil: Que son y como reclamarlos.

Tenía ganas de tocar ya este tema, en foros de Internet se comenta mucho sobre el mismo, se dicen muchas cosas, muchas ciertas, otras muchas no, y no viene mal saber primero, de que estamos hablando, y segundo, conocer su regulación legal y por último, la manera de hacerles frente.

1.- Que son:

Los servicios de mensajería premium, para quien no lo sepa, son servicios de alto coste a través de SMS para la descarga de contenidos, concursos o similares, los cuales podemos dividir en dos tipos:

De Solicitud directa:

Aquellos por los que previo pago de un importe, logras la descarga de un contenido (Véase desde una canción a un vídeo o una imagen) a tu móvil y que normalmente no suponen mayor inconveniente, dado que el servicio se presta y la relación termina ahí.

De Suscripción:

Aquellos por los que a través de un SMS para lograr algún tipo de beneficio (Desde concurso a descarga de contenidos) generan la suscripción a un servicio de mensajería que te enviará a diario un SMS, normalmente de contenido publicitario, por el cual se tarificará un importe determinado, que puede ir desde los 0.30 céntimos hasta los 5 Euros.

Obviamente, en el caso de los primeros no hay mayor incidencia, se solicita el servicio, se cobra por el mismo y ahí finaliza la relación contractual, el inconveniente viene en el caso de los segundos, ya que en la mayoría de las ocasiones, se desconoce que se esta realizando una suscripción a los mismos, dada la falta de claridad y visibilidad de las condiciones y es por tanto en el que nos vamos a centrar.

2.- Regulación legal:

La regulación legal de este tipo de servicios ha sido bastante errática desde que comenzaran a comercializarse, no obstante en 2009, se publicó la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica 

el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional 

basados en el envío de mensajes, en la misma se hace una regulación bastante completa de los mismos, acerca de la cual, paso a resaltar los puntos mas importantes.

En esta regulación legal se hace especial hincpie en dos aspectos:

A) Las obligaciones para con los usuarios de la empresas de servicios de mensajeria premium , así como de la operadora de red que le da soporte, por el que se regulan las principales obligación de las mismas con respecto a los usuarios, sobre lo que cabe destacar, por ser normalmente las más incumplidas :

- La obligatoriedad del uso de la palabra ALTA o BAJA, para dichas operaciones con los servicios vinculados.

- Obligatoriedad de información de coste de los sms.

- Obligatoriedad de identificación fácil del suministrador de servicios.

- Claridad y visibilidad de las condiciones Generales del Servicio.

- Obligatoriedad de desglose en factura por parte de tu operadora de telefonía móvil (La operadora de red)

B) Coste  y tipo de los sms en función a la numeración a la que se mande, de tal modo que se debe aplicar la tabla siguiente recogida como anexo en la citada normativa.

en ella, se recoge como el coste vendrá vinculado a la numeración a la que se envíe, así como que solo dichos números son hábiles para dar este tipo de servicios, siendo ilegal hacerlo a través de otro tipo de numeración.

Siendo estos los principales rasgos distintivos de la normativa y los más relevantes, pasamos ahora a como hacerles frente.

3.- Como hacerlos frente:

El inconveniente de este tipo de mensajería radica que la compañía suministradora de los mensajes no es quien los cobra, sino que lo hace a través de la operadora de red , es decir la compañia de telefonia movil que factura a sus clientes directos, por lo que, cuando vas a reclamar a la misma, te encuentras que ellos no son responsables de ese servicio, sino que lo ha sido la compañía que los ha enviado y ellos son solo el conducto para ello.

El procedimiento para reclamar, no obstante, es bastante simple:

En primer termino, exige la baja de este servicio, acompañado a una aplicación de restricción de los mismos, ambas operaciones de obligado cumplimiento para tu operadora de telefonía , para a continuación, solicitar un número de incidencia con su correspondiente ID, para poder hacer efectiva tu reclamación, ya sea ante la Dirección General de Consumo de tu Comunidad Autónoma o bien a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de tu localidad, así como ante  Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones .

Una vez que posees el numero de reclamación o a través de esa misma solicitud, solicitar que tu linea no se corte, toda vez que vas ha proceder a la devolución de la factura y hacer el pago de la misma, descontados los importes tarificados como servicios de mensajería premium.

Con dichos datos, procedes, como mencionaba a la devolución de la factura y el abono del importe procedente, es decir el importe de la factura descontando el importe tarificado por los mencionados SMS Premium,  teniendo ya solo como último paso la reclamación directa ante cualquiera de los órganos citados en el anterior párrafo e incluso y a su vez, pudiendo hacer la misma efectiva directamente contra la propia compañía a través de Burofax o carta certificada (Para que haya constancia de dicha reclamación) para lo cual tienen la obligación de determinar un número de contacto y un domicilio Social claramente visible en su página web.

Aunque el procedimiento no es nada complicado, si que sería mas que conveniente una dirección letrada, toda vez que a la hora de reclamar esos importes, con tan solo decir, yo no los he mandado no es suficiente, en una gran parte de los casos, esa solicitud de suscripción se ha realizado desde tu teléfono, para participar en un concurso, para bajarte una canción o simplemente contestando a un SMS que no sabes como te ha llegado al móvil, pero incluso en ese caso cabría la reclamación de los mismos, ya sea por falta de claridad en las condiciones,, por no haber mandado en ningún momento la palabra ALTA o porque directamente no los hayas solicitado , lo cual podría dar lugar incluso a un procedimiento penal al respecto, con lo que el procedimiento puede tornarse mucho más complicado, pero dentro de un ámbito normal y con la actuación de las administraciones de consumo y el mercado de las telecomunicaciones, hacen que estas reclamaciones lleguen a buen puerto.

Espero que haya sido esta información de utilidad, y para cualquier duda, en Twitter me encontrareis como @rvazquezromero

El Rincón de Jesús, ¿Cambio en la Jurisprudencia o error de conceptos?

Como a todo el que le interesa, aunque sea al menos un poco el tema de la propiedad intelectual, sabrá, la Jurisprudencia Española con respecto a los enlaces, ha sido constante, véanse las Sentencias como por ejemplo la de Sharemula,  en considerar que los enlaces de una web a contenidos que sean susceptibles a vulnerar los derechos de propiedad intelectual, no son considerados como violación de la misma, toda vez que dichos contenidos no se encuentran alojados en la web que en cada caso ha sido denunciada, sino que se encontraban en servidores de terceros,sin que ello pueda ser considerado como una comunicación pública de estos archivos.

En este sentido, y en términos muy generales la jurisprudencia viene entendiendo como comunicación publica y reproducción pública lo siguiente:

A) Comunicación pública: Dar la posibilidad de acceder a contenidos alojados en la página web propia.

B) Reproducción pública: Subir dichos contenidos a Internet para que sean accesibles por el público.

Así, esta jurisprudencia se había mantenido firme hasta que la Audiencia Provincial de Barcelona ha decidido cambiarla a raíz de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, haciendo una distinción, dejémosla en peculiar, para lo cual, ha entrado a valorar aspectos que me atrevería a decir, incluso no debería haber hecho:

En primer término, ha considerado algo, que en el petitum inicial de la demanda, desde mi punto de vista, no estaba contenido:, es decir, originariamente, la demanda se basaba en los enlaces a redes P2P sin que en ningún momento se hiciese referencia, hasta la presentación del recurso de apelación por parte de la Sociedad General de Autores, ni a las descargas directas ni a la posibilidad de Streaming existente en la web, así en la Sentencia de primera instancia, se recogian como hechos no controvertidos los siguientes:

"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."

Esta decisión, más que controvertida de la AP, ha dado lugar a la posibilidad de sancionar a el Rincón de Jesús, única vía que podía optar para llevar a cabo esta sanción, lo cual como decía antes, no deja de ser, como poco curioso.

Independientemente a la idoneidad o no de esta decisión, y entrando en el fondo del asunto, la sentencia hace una distinción, hasta ahora inedita, en la jurisprudencia española, distinguir entre tipos de enlaces:

1.- Los enlaces a links vinculados a redes interpares, es decir P2P (E-mule, bit-torrent y semejantes), a los cuales la jurisprudencia había catalogado como no infractores de la ley toda vez que no hacen una comunicación pública del contenido.

2.- Descargas directas, hasta ahora equiparadas a las anteriores y por tanto, bajo ningún concepto ilegales, hasta que en esta sentencia el juez, según parece, dadas las pruebas periciales practicadas, entiende que si son comunicación pública y por tanto, vulneran el derecho a la propiedad intelectual e la demandante, la Sociedad General de Autores.

Vista la diferenciación, vamos a intentar explicarla y el motivo por la cual , la misma, es incorrecta.

Con respecto a los enlaces a redes P2P, la sentencia los conceptúa correctamente, como enlaces a una carpeta compartida en el ordenador de un tercero y por tanto, en ningún caso, considerables como una comunicación pública, por parte de la web que los sostiene, distinto caso de los usuarios que los cuelgan en dicha carpeta, donde la Sentencia, hace bien en recordar que:

“En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

Mientras que con respecto a las descargas directas, si que entiende que estos enlaces suponen comunicación, toda vez que según entiende el magistrado de la AP, dichos archivos están alojados directamente en la web demandada, lo cual es incierto, al menos, en los casos que yo he accedido a esta web, solo por mera curiosidad, no he encontrado, ni en esta ni en ninguna otra web del mismo estilo, el archivo alojado en la web, sino vinculado a otra web distinta.

Expliquemos que es un archivo de descarga directa, por que a la luz de la sentencia, es obvio que aun hay gente que no lo sabe:

En román paladino, un archivo de descarga directa es un link que te permite tener acceso directo a un contenido, mientras que en este tipo de web lo que hay es un enlace, que te lleva a una pagina web distinta, véanse megaupload o freakshare, desde la cual se puede realizar dicha descarga, por lo que,en todo caso, la web que esta vulnerando la propiedad intelectual es  aquella a la que eres redirigido y no donde está el enlace.

Que es lo que ha sucedido entonces y en que se basa la sentencia para condenar al Rincón de Jesús, pues entiendo que el juez basa su distinción, tan solo en la necesidad o no de que exista un programa cliente que sea el que realice la descarga en vez de en la realidad de los datos informáticos, cometiendo un grave error de conceptos, toda vez que un link, es un link, vaya vinculado al ordenador de un tercero a través de un programa o a un servidor externo en Hong Kong (Donde MU tiene sus servidores, por cierto), por que si no, sería tan fácil como poner los links como texto normal, dejando de ser link y que su descarga fuera tan solo posible a través de programas de gestión de descargas, como por ejemplo JDownloader, con lo que, a visión de la AP de Barcelona, entonces ya no se estaría llevando a cabo una comunicación pública del contenido.

Dos perlas más deja la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, al parecer, en pos de sentar doctrina:

La primera, al entrar a valorar, aunque no a juzgar, la posibilidad de streaming, la considera como una comunicación pública del contenido objeto de propiedad intelectual, contradiciendo a su vez, la anterior doctrina, en este caso, de nuevo, entiendo que se equivoca por la misma razón, cuando una web alberga un reproductor de streaming, continúa sin alojar el contenido de dicho streaming, el cual proviene de una web o servidor distinto, por lo que tampoco se puede considerar, según la jurisprudencia actual, que el mismo suponga comunicación pública alguna.

La segunda perla y esta es más destacable, no iban a ser todo críticas negativas, es la posibilidad de solicitar el cierre cautelar de una web a través de los Art. 138 y 139.1 de la TRLPI, demostrando la innecesariedad de la Ley Sinde.

Conclusión:

Realmente creo que las consecuencias de esta sentencia van a ser inexistentes, toda vez que en base a la jurisprudencia asentada, esta la contradice claramente al no evaluar la web desde un punto de vista informático sino meramente formal, a través de la necesariedad o no de un programa que haga las funciones de descarga directa (A lo que por cierto añadir que el explorador de Internet, por si alguien no lo sabe, también es un programa).

No obstante si que es trascendente el cambio en considerar que el streaming supone una comunicación pública, pero aun más lo que a primera vista parece un cambio en la consideración de los links como contrarios a la propiedad intelectual, pero que si se analiza la sentencia, no ha cambiado, toda vez que es sancionado, según parece, por alojar dicho contenido en su web, y no por enlazar a los mismos.

Esperando que haya sido útil mi visión, me despido hasta nueva posibilidad, para cualquier duda o comentario, por aquí o me encontráis en twitter en @rvazquezromero