De operadores de Telefonía y falsas denuncias

Introducción:

Que la crisis llega a todos los niveles y todos los ámbitos de la sociedad no es nada nuevo y que con esa crisis, la picaresca del españolito medio se acentúa, tampoco, no obstante,  hemos de olvidar que en ta crisis también se ven inmersas las empresas y que ellas también restringen mucho más el circulo de lo que consienten y si bien antaño existian conductas que eran plenamente aceptadas por las mismas, ahora esas mismas conductas son investigadas, y en muchos casos, acaban en los juzgados.

En este contexto y dentro de la telefonia móvil, los procedimientos por falsa denuncia pronmovidos desde las operadoras de telefonia se han disparado de manera exponencial en estos últimos dos años según confirman fuentes judiciales, siendo actualmente un procedimiento más que común en la actualidad.

El motivo de que esto haya sucedido deriva de determinadas conductas que antes, eran obviadas por parte de las operadoras, para ahora ser investigadas y perseguidas en busca del fraude.

El más claro ejemplo de ello son los "robos" de teléfonos móviles

Del Robo de terminales móvil:

Es costumbre por parte del usuario móvil en este país, y en muchos casos, derivado de un muy mal asesoramiento desde tienda, interponer denuncias por robo en caso de que un teléfono haya desaparecido independientemente de las circunstancias, todo ello derivado de la obligación por parte de las operadoras en caso de robo del terminal, de suprimir la permanencia vinculada al mismo siempre y cuando exista dicha denuncia.

En este sentido lo que sucede es que en la mayor parte de los casos no existe un robo del terminal (Art. 237 del C.P.), sino que el mismo se ha perdido o ha sido sustraído sin que media fuerza, violencia o intimidación para ello (Requisitos del robo), con lo que la denuncia que se está interponiendo, es falsa, delito tipificado por el Art. 456 del Código Penal (Simulación de delito).

Esta conducta como decía, otrora era obviada por las operadoras, pero en la actualidad, han comenzado a perseguirlas, dando traslado de la información a la policía para que se investiguen los mismos, lo cual lleva en la mayor parte de los casos, a un pleito que al denunciante, le puede llegar a suponer una condena media de aproximadamente Quinientos euros (500 €) en días multa (Toda vez que, recordemos, lo que se imputa a un tercero es un delito grave, el robo, con lo que la cuantía de la condena es superior, pudiendo llegar a los 24 meses de días multa e incluso a prisión, siendo estos últimos casos sumamente excepcionales en este ámbito).

Así recomendar, que antes de interponer una denuncia por robo, aseguraros que es realmente un robo (fuerza, violencia o intimidación) y no un hurto o la perdida del terminal, por que sino, puede ser mucho más caro el collar, que el propio perro.

En próximos post, trataré de otras conductas que dan lugar a la simulación de delito, como pagos parciales con tarjeta o denuncias por fraude contra operadoras, para cualquier duda, estoy en twitter como @rvazquezromero

Que es un ERE y que supone

Normalmente me gusta escribir en el blog sobre cosas que o bien me gustan, o bien por determinados motivos me son interesantes, en este caso tengo que escribir sobre algo que no nunca me hubiera gustado hacerlo, al menos, con estas circunstancias que es la tramitación de un ERE, dado que mi empresa va a llevar a cabo uno y tanto yo como mis compañeros nos vamos a ver afectados por el mismo.

Para el que no lo sepa, un ERE es un expediente de Regulación de empleo, procedimiento que puede ser llevado a cabo por parte de una empresa o la representación de los trabajadores cuando se dan determinadas circunstancias que a continuación detallo, llevándose a cabo como consecuencia, un  despido colectivo en la empresa.

Si queréis información con carácter general , en la página del Ministerio de Trabajo, la encontrareis con bastante precisión (De lo mejor que he leído). Yo en este caso, para no reiterarme, a continuación paso a explicar específicamente el procedimiento en el caso de que el ERE se genere por parte de la empresa.

¿Que es un ERE?

El expediente de regulación de empleo es un proceso para llevar a cabo la extinción o suspensión de la relación laboral de los trabajadores con la empresa de manera colectiva, regulado por el Art. 51.2 E.T,  y que se podrá llevar a cabo siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

• Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 
• Suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor. 
• Suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y reducción de jornada por las mismas causas.
• Extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante 

En la mayoría de los casos, como el que nos ocupa, vendrá dado por un despido colectivo, el cual debe cumplir con los requisitos del Art. 51.1 del E.T., es decir que se cumplan con el número de trabajadores, en nuestro caso, mas de 30 en empresas de más de 300 trabajadores siempre que con esa medida se contribuya a superar la situación económica de perdidas que la empresa debe acreditar.

¿Que hace falta para que se pueda llevar a cabo?

El expediente de regulación de empleo se podrá llevar a cabo por parte de la empresa en el caso de que exista alguna de las causas del apartado anterior, en este caso que nos ocupa, se trata de unas pérdidas patrimoniales de la empresa, que según se informó ayer, viene arrastrando desde el año 2010, extremo que la empresa ha de acreditar a la representación de los trabajadores.

¿Cual es el Procedimiento?

El procedimiento se inicia con la solicitud por parte de la empresa de la tramitación del ERE a la Autoridad Laboral (En nuestro caso, y salvo más información entiendo de que se trata de un ERE a nivel nacional, por lo que el encargado de tramitarlo sería la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración) , lo cual vendrá acompañado del Inicio de Consultas con los representantes de los trabajadores (Los sindicatos).

En este periodo de consultas de los sindicatos se decidirá entre otras cosas:

- Personas afectadas por el despido colectivo y su método de identificación, es decir, no hay un criterio fijo para ello, puede ser por antigüedad en la empresa, por cargas familiares, por valía para la empresa....
- Importe de la indemnización a percibir por los trabajadores a los que se les extinga la la relación laboral y el pago de dichos importes (Por ejemplo, se puede acordar el abono de 45 días, siendo abonados 20 por la empresa y 25 días por el Fondo de Garantía Salarial)
-  Medidas alternativas al despido colectivo o que lo reduzcan, entre otras muchas...

Una vez se llegue a un acuerdo entre patronal y sindicatos o, en el caso de que hayan transcurrido, en nuestro caso (Empresas de más de 30 trabajadores) 30 días naturales desde el inicio de la consulta sin que se haya llegado a acuerdo alguno, la Autoridad Laboral dictará en el plazo de 15 días, Resolución al respecto, en la cual, determinara:

-  Si hay acuerdo, aprobándolo, salvo que estimen de oficio la existencia de algún vicio (Algún error o falsedad) en el mismo, o
-  En el caso de que no haya acuerdo, dictarán la aprobación total o parcial del mismo o su denegación, con los efectos que en dicha resolución se determinen.

No obstante, en el caso de que en el plazo de 15 días la autoridad Laboral no se pronuncie sobre el ERE, el mismo queda aprobado.

¿Cuando finaliza el ERE?


El expediente de regulación de empleo finaliza con la resolución de la Autoridad Laboral a la que hacia referencia en el apartado anterior, haciéndose el mismo efectivo en un plazo de 15 días desde su emisión

¿En que situación se quedan los trabajadores?


Una vez aprobado el ERE, los trabajadores objeto del mismo en un plazo de 15 días desde la Resolución de la Autoridad Laboral que lo aprueba quedan en situación de desempleo, teniendo derecho a cobrar las ayudas al desempleo pertinentes (Es decir, se tiene derecho a paro) así como la indemnización por despido que queda recogida en la Resolución, que será al menos de 20 días de salario por año trabajado.

Con respecto a este último extremo, la reforma operada por la Ley 35/2010 de Medidas de Reforma del Mercado de Trabajo, en la cual se modifican las indemnizaciones, así como el método de pago de las mismas, no es aplicable al caso que nos ocupa, siendo solo válida para aquellos contratos laborales celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de esta norma.


Conclusiones:

- El plazo para la tramitación de ERE no es algo fijo, como mínimo pueden ser días, dependiendo de la negociación y como máximo se puede ir más allá de los dos meses.
- Como mínimo, la indemnización será de 20 días por año trabajado, quedando el máximo a disposición del acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores.
- El ERE puede o no ser aceptado por la autoridad laboral en función a que se cumplan con los requisitos legales para ello.


Espero que con esta explicación quede claro todo lo referente al ERE, para cualquier otra duda, via Facebook, twitter (@rvazquezromero) o por los comentarios del blog.

La portabilidad en un dia, ¿Un beneficio o un perjuicio para el consumidor?

Hoy la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), a través de su blog, ha dado a conocer la Resolución sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador en redes móviles (DT 2009/1660) , donde se modifica sustancialmente el proceso de portabilidades, especialmente con respecto al plazo de tramitación de las mismas, que queda reducido a voluntad del usuario hasta el plazo de un día hábil.

Veamos un poco cuales son esos cambios y que van a suponer a partir de su entrada en vigor en Junio de 2012:

1.- Fundamentación Jurídica:

En esta resolución, la CMT pone las bases para aplicar el plazo de 1 día hábil en la tramitación de las portabilidades, así, en base a virtud a la Directiva 2002/22/CE en su última redacción, unido al Artículo 43.1 del Reglamento MAN, que en ambos casos, determinan un plazo flexible, para poder hacer efectivas las portabilidades, haciendo por tanto posible este cambio a todos los efectos legales oportunos, el cambio de los 4 días hábiles anteriores a un solo día.

(Nota: Para el que no lo sepa, aunque imagino que todos lo sabréis, dias hábiles, son de lunes a viernes, naturales, de lunes a domingo)

2.- Novedades:

Más allá del plazo de 1 día hábil para llevar a cabo la portabilidad, hecho en el que ahora entraremos con más detenimiento, caben resaltar otros aspectos de la resolución:

- Se reconoce al usuario el derecho a portar su numero como tal, es decir, configuran esta actividad como un derecho para el usuario y no como un mero acuerdo entre las compañías, que en este sentido, no pueden mas sino aceptar en el caso de la operadora receptora dicha portabilidad.

- Se reconoce a su vez como algunas operadoras han solicitado la cancelación de la figura de la contraportabilidad, hecho que ha sido descartado, por la CMT.

- Se reconoce el derecho por parte del usuario para que la portabilidad no se tramite en un día hábil, es decir, esta modificación se configura como una obligación por defecto para las operadoras, salvo que el propio cliente las exima de ello para que se realice en un plazo superior.
- A partir de esta reforma, la cancelación de la portabilidad tan solo se podrá llevar a cabo con la operadora receptora, importante modificación toda vez que anteriormente la misma se podía realizar tanto con la receptora como con la donante.

3.-Del Cambio de plazo:

El cambio de plazo de los 4 días hábiles a un solo día hábil, viene derivado realmente de un cambio en la estructura en la portabilidad, la cual pasa a basarse en 2 principios fundamentales:

                    -  Dos Plazos dentro del día, en función del margen horario, desde las 8 de la mañana a las 2 de la tarde y de dos de la tarde a 8 de la tarde.

                    - Una sola ventana de cambio para hacer efectiva la portabilidad, que sería realizada entre las 2 y las 6 de la madrugada.

Para computar estos plazos, hemos de comenzar por saber a partir de que momento se computan los mismos, que con esta nueva modificación, van a ser a partir del momento de la aceptación de la oferta por la operadora receptora, ya que en aplicación del Artículo 1261 CC:

    “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre

      la cosa y la causa que han de constituir el contrato.”

De tal forma que una vez iniciado dicho computo, independientemente de la hora en la que el mismo se realiza, en la madrugada de dicho día no, sino a la siguiente, la portabilidad deberá hacerse efectiva, cumpliendo con ello con la obligación del Art. 30. 4 del reglamento MAN, que determina que el plazo máximo sin servicio que puede estar un cliente es de 24 horas.Es decir, a pesar de estar computadas como 1 dia habil, se encuentra mucho mas cerca de 48 horas naturales que de 1 día hábil.

Ejemplo: Es decir, que si la pides un lunes por la mañana o por la tarde, estará efectuada en la madrugada del Martes al Miércoles.

4.-Conclusión:

De la nueva reforma sobre el proceso de las portabilidades, podemos extraer pros y contras a partes iguales.

Por la parte de los pros, que se configure y confirme el derecho a la portabilidad como tal es un avance a nivel del consumidor, dejando muy claro a las operadoras a través de esta resolución su papel como meras tramitadoras; a su vez la celeridad de los plazos van a reducir los casos de estafas y operaciones fraudulentas por parte de comerciales, así como un beneficio para el usuario toda vez que en el caso de que el mismo se quede sin servicio, sera por un plazo muy corto de tiempo.

No obstante y en el terreno de las contras, a esta reforma le encuentro dos grandes inconvenientes:

-Por un lado, y en pos de favorecer al usuario o consumidor la reducción de plazos va a impedir en muchos casos  una de las conductas mas beneficiosas para los mismos que son los amagos de portabilidad, toda vez que la falta de tiempo los va a hacer prácticamente inviables, suponiendo ello una falta de competencia aun mayor que la existente en la actualidad en este mercado.

-Por otro lado, la reducción de los plazos, conociendo a los departamentos comerciales de la mayor parte de las operadoras, va a suponer que en muchos caso, una vez realizada la portabilidad, el usuario se encuentre sin servicio de hecho, toda vez que la SIM y el terminal de la nueva compañía aun no estarán en su poder, a pesar de lo argumentado por la CMT en su resolución.

En síntesis, una modificación un tanto gris,toda vez que es beneficiosa y perjudicial para el usuario casi a partes iguales.

Puede incurrir Juego de Tronos en el delito tipificado por el Art. 189 del código Penal

La respuesta es no, pero a veces, y a pesar de lo delicado del tema, determinadas interpretaciones pueden llevar al absurdo como ya ha sucedido. Con esto no quiero quitar ni un ápice de importancia al delito al que nos referimos, pero si quiero dejar patente que no todo entra dentro este tipo penal y que debe ser usado cuando realmente exista la comisión de un delito y en pos de la protección del menor.

La posibilidad de que la serie, en su primer capítulo, incurra en el delito tipificado en el Art. 189 de nuestro Código Penal deriva del ya tristemente famoso asunto del Festival de Sities con "A Serbian Film", por el que su director aun tiene abierta diligencias por permitir la emisión de la citada película, dado que según la Fiscalia de Villanova i la Geltru, que instruye el caso, entiende que las imágenes de sexo con menores que aparecen, claramente realizadas con muñecos como ya se ha demostrado por parte de los letrados del Sr. Sala, realizan una interpretación tan, digamos, "extraña" que abrirían la posibilidad de que conductas que no tienen cabida en este tipo penal, pudiesen ser consideradas en el mismo.

Debemos partir para entenderlo de la interpretación que hace la Fiscalía acerca de este delito, que es, visto el procedimiento que se lleva contra el director del festival de Sitges, entender que el mismo se produce cuando cualquier elemento que pueda inducir minimamente la existencia de un menor, provoca que el mismo se cometa, sin atender a ulteriores consideraciones, véase por ejemplo que se trata claramente de un muñeco o que la persona que realiza el papel, es claramente mayor de edad, ni como interpreta correctamente la doctrina, que se trate de espectáculos pornográficos y no espectáculos de carácter distinto, como puede ser una película o serie.

Es decir, para aclararlo, los requisitos para que se cometa el delito son dos:

- La existencia de un espectáculo pornográfico.
- La presencia de menores.

Basándonos en eso, nos encontramos como en el primer capítulo de Juego de Tronos, Danny (Para los que no hayan leído los libros o visto la serie, la heredera en el exilio, que según el libro, cuenta con 13 años, y que la propia serie también hace refencia a su corta edad), en primer termino, es vista desnuda  y manoseada por su hermano para posteriormente, volver a verla desnuda y tocada por el que es su marido con claras intenciones sexuales, es decir, dos conductas que cabrían perfectamente dentro del tipo penal al que nos hemos referido, específicamente, el Art. 189.3 en su apartado d), por parte de los creadores de la serie, dada la mencionada interpretación, aquí el artículo completo.

Es decir, que ateniéndonos a la interpretación dada para procesar al Sr. Sala, Director del Festival de Sitges, la misma Fiscalia ya  debería haber abierto una instruccion contra Canal+ por la emisión de la citada serie en virtud del Artículo 189.7 del Código Penal, dado que se representa a una menor en un espectáculo, que dada la cantidad de desnudos y escenas "sexuales" que tiene, hay quienes podrían considerar como espectáculo sexual, a pesar de que claramente, la actriz que lo interpreta, paso hace mucho la minoría de edad , y que la serie queda muy lejos de ser un espectáculo pornográfico, no obstante,  espero que así no sea y que el error, que desde mi punto de vista se esta cometiendo con el Director del Festival de Cines de Cannes no se reproduzca con esta genial serie.

Los mensajes Premium en Telefonía móvil: Que son y como reclamarlos.

Tenía ganas de tocar ya este tema, en foros de Internet se comenta mucho sobre el mismo, se dicen muchas cosas, muchas ciertas, otras muchas no, y no viene mal saber primero, de que estamos hablando, y segundo, conocer su regulación legal y por último, la manera de hacerles frente.

1.- Que son:

Los servicios de mensajería premium, para quien no lo sepa, son servicios de alto coste a través de SMS para la descarga de contenidos, concursos o similares, los cuales podemos dividir en dos tipos:

De Solicitud directa:

Aquellos por los que previo pago de un importe, logras la descarga de un contenido (Véase desde una canción a un vídeo o una imagen) a tu móvil y que normalmente no suponen mayor inconveniente, dado que el servicio se presta y la relación termina ahí.

De Suscripción:

Aquellos por los que a través de un SMS para lograr algún tipo de beneficio (Desde concurso a descarga de contenidos) generan la suscripción a un servicio de mensajería que te enviará a diario un SMS, normalmente de contenido publicitario, por el cual se tarificará un importe determinado, que puede ir desde los 0.30 céntimos hasta los 5 Euros.

Obviamente, en el caso de los primeros no hay mayor incidencia, se solicita el servicio, se cobra por el mismo y ahí finaliza la relación contractual, el inconveniente viene en el caso de los segundos, ya que en la mayoría de las ocasiones, se desconoce que se esta realizando una suscripción a los mismos, dada la falta de claridad y visibilidad de las condiciones y es por tanto en el que nos vamos a centrar.

2.- Regulación legal:

La regulación legal de este tipo de servicios ha sido bastante errática desde que comenzaran a comercializarse, no obstante en 2009, se publicó la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica 

el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional 

basados en el envío de mensajes, en la misma se hace una regulación bastante completa de los mismos, acerca de la cual, paso a resaltar los puntos mas importantes.

En esta regulación legal se hace especial hincpie en dos aspectos:

A) Las obligaciones para con los usuarios de la empresas de servicios de mensajeria premium , así como de la operadora de red que le da soporte, por el que se regulan las principales obligación de las mismas con respecto a los usuarios, sobre lo que cabe destacar, por ser normalmente las más incumplidas :

- La obligatoriedad del uso de la palabra ALTA o BAJA, para dichas operaciones con los servicios vinculados.

- Obligatoriedad de información de coste de los sms.

- Obligatoriedad de identificación fácil del suministrador de servicios.

- Claridad y visibilidad de las condiciones Generales del Servicio.

- Obligatoriedad de desglose en factura por parte de tu operadora de telefonía móvil (La operadora de red)

B) Coste  y tipo de los sms en función a la numeración a la que se mande, de tal modo que se debe aplicar la tabla siguiente recogida como anexo en la citada normativa.

en ella, se recoge como el coste vendrá vinculado a la numeración a la que se envíe, así como que solo dichos números son hábiles para dar este tipo de servicios, siendo ilegal hacerlo a través de otro tipo de numeración.

Siendo estos los principales rasgos distintivos de la normativa y los más relevantes, pasamos ahora a como hacerles frente.

3.- Como hacerlos frente:

El inconveniente de este tipo de mensajería radica que la compañía suministradora de los mensajes no es quien los cobra, sino que lo hace a través de la operadora de red , es decir la compañia de telefonia movil que factura a sus clientes directos, por lo que, cuando vas a reclamar a la misma, te encuentras que ellos no son responsables de ese servicio, sino que lo ha sido la compañía que los ha enviado y ellos son solo el conducto para ello.

El procedimiento para reclamar, no obstante, es bastante simple:

En primer termino, exige la baja de este servicio, acompañado a una aplicación de restricción de los mismos, ambas operaciones de obligado cumplimiento para tu operadora de telefonía , para a continuación, solicitar un número de incidencia con su correspondiente ID, para poder hacer efectiva tu reclamación, ya sea ante la Dirección General de Consumo de tu Comunidad Autónoma o bien a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de tu localidad, así como ante  Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones .

Una vez que posees el numero de reclamación o a través de esa misma solicitud, solicitar que tu linea no se corte, toda vez que vas ha proceder a la devolución de la factura y hacer el pago de la misma, descontados los importes tarificados como servicios de mensajería premium.

Con dichos datos, procedes, como mencionaba a la devolución de la factura y el abono del importe procedente, es decir el importe de la factura descontando el importe tarificado por los mencionados SMS Premium,  teniendo ya solo como último paso la reclamación directa ante cualquiera de los órganos citados en el anterior párrafo e incluso y a su vez, pudiendo hacer la misma efectiva directamente contra la propia compañía a través de Burofax o carta certificada (Para que haya constancia de dicha reclamación) para lo cual tienen la obligación de determinar un número de contacto y un domicilio Social claramente visible en su página web.

Aunque el procedimiento no es nada complicado, si que sería mas que conveniente una dirección letrada, toda vez que a la hora de reclamar esos importes, con tan solo decir, yo no los he mandado no es suficiente, en una gran parte de los casos, esa solicitud de suscripción se ha realizado desde tu teléfono, para participar en un concurso, para bajarte una canción o simplemente contestando a un SMS que no sabes como te ha llegado al móvil, pero incluso en ese caso cabría la reclamación de los mismos, ya sea por falta de claridad en las condiciones,, por no haber mandado en ningún momento la palabra ALTA o porque directamente no los hayas solicitado , lo cual podría dar lugar incluso a un procedimiento penal al respecto, con lo que el procedimiento puede tornarse mucho más complicado, pero dentro de un ámbito normal y con la actuación de las administraciones de consumo y el mercado de las telecomunicaciones, hacen que estas reclamaciones lleguen a buen puerto.

Espero que haya sido esta información de utilidad, y para cualquier duda, en Twitter me encontrareis como @rvazquezromero

De Nintendo y la Protección de Datos

El Jueves 9 de Febrero, saltaba la noticia acerca de una supuesta extorsión por parte de un Hacker a la compañia de videojuegos Nintendo, referente a la apropiación de datos personales de usuarios de la empresa nipona a través de la web

La versión para Nintendo es clara, un sujeto a hackeado la web de www.pruebayveras.com, diseñada al efecto para hacer reservar plaza para una primera toma de contacto con la nueva consola, 3DS en las distintas demostraciones que se estan haciendo a lo largo de la piel de toro y ha procedido a obtener copia de todos los datos de los usuarios registrados en la misma, para acto seguido, a través de distintos mails enviados por el mismo, proceder a extorsionarles con ello.

Hasta ahí todo normal, no es nada raro y que no haya sucedido antes, no obstante, lo curioso viene cuando este supuesto Hacker, es un chaval malagueño, habitual de foros como El otro lado y que en el mismo ha contado su versión de la historia desde días antes a que apareciese en los medios.

Todo comienza el dia 8 de Febrero en la noche, cuando en el foro comenta la vulnerabilidad de la web y como a podido acceder a ella, nada de hacking ni nada semejante, simplemente un error, y como ha tratado de contactar con los responsables de Nintendo, pero aun no le han contestado, comentando como iba a tomar acciones legales contra ellos, a partir de ahí, lo que ya conocéis, al día siguiente es la propia Nintendo la que presenta la denuncia contra este.

Saltada la noticia, es el propio denunciado quien comunica en el mismo foro, los mails enviado a la empresa nipona para que todo el mundo pudieses valorarlos, en el enlace podeis leerlos.

Con estas circunstancias, con que nos encontramos jurídicamente hablando:

En primer termino estamos ante una evidente falta de seguridad en la protección de los datos por parte, de Nintendo, la responsable de los ficheros en última instancia y por tanto, la que ha infringido el Art. 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, más específicamente, por no tener establecidos unos mecanismos de seguridad necesarios al tratarse de datos catalogados como de alta protección (Art. 111 y ss. del Reglamento de desarrollo de la LOPD) y por tanto toda vez que no ha cumplido con los estándares de seguridad necesarios y que por ello se puede ver sancionada con las multas recogidas en los Arts. 44 y 45 del texto legal, con sanciones de hasta 3 millones de Euros por  parte de la Agencia Española de Protección de Datos ante la que al parecer, ya ha sido denunciada por muchos de los registrados en la mencionada web de la N roja..

En segundo termino nos encontramos con la conducta, por parte del denunciado, que es en principio, un delito recogido por el Código Penal en su Art. 197.3, un acceso ilícito a sistemas informáticos, dado que accede a unos datos, según la denuncia de Nintendo, vulnerando la protección establecida para los mismos.

No obstante, por lo podido averiguar, en este caso no se trata de ello, toda vez que de lo que se trata es de una falla de seguridad en la web mencionada y no un ataque a la misma vulnerando los sistemas de seguridad que estuviesen establecidos por lo cual no existe delito alguno en esa conducta, sino, no se entendería que el propio denunciado ya lo hubiese comunicado en el foro de "el otro lado".

Por último, y lo más complicado estriba en como el denunciado se apropió de los datos personales de los usuarios registrados en la web, al parecer, para poder justificar su denuncia posterior a la compañía japonesa y la comunicación que hizo de ello a la misma, pudiendo ello suponer un delito de extorsión.

Con respecto al acceso a los datos sin estar autorizado para ello, dicha conducta, cuando se trata de una falla de seguridad, no está contemplada por ninguna normativa, y por tanto supone un vacío legal al respecto, no obstante, existe jurisprudencia al respecto, que lo contempla

Con respecto al delito de extorsión, este viene recogido por el Artículo 243 del Código Penal como el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados.

Con esta redacción comprobamos que para que puedan darse este tipo penal es necesario, como se ha reconocido por abundante jurisprudencia:

1.- La existencia de un animo de lucro, es decir, interés en un beneficio económico o semejante con la actuación, y aunque de los mails se pueda inferir que el denunciado puede tener algún interés, muy probablemente, que le pagaran su silencio con una Nintendo DS3D, en ningún momento se exige contraaprestación por ello, ni existe claramente una amenaza con tomar aciones legales al respecto, toda vez que desde un primer momento deja claro que su intención es denunciar la falta de seguridad de la web.

2.-La existencia de violencia o intimidación; con respecto a ello, si bien no hay violencia, si que se ve claramente la existencia de una intimidación, o intento de ello, por parte del denunciado, con su conducta.

No obstante, para apreciar la intimidación han de tenerse también las circunstancias al asunto, es decir, estamos hablando de un chaval que ha encontrado un error de seguridad en una web de promoción intentado intimidar a una de las empresas de videojuegos más grandes del mundo, es decir, el poder de intimidación del demandado con respecto a la empresa es en este caso, es como poco, cuestionable.

3- La necesidad de que en perjuicio propio o de un tercero, de hacer o dejar de hacer un negocio jurídico. Dentro del concepto de negocio Jurídico entra prácticamente cualquier actividad, desde llevar a cabo una entrega de dinero, a un negocio en su definición más clásica o la entrega de una cantidad económica. En este caso, por parte del demandado, si bien se puede entrever la  intención de conseguir algún tipo de beneficio, este beneficio en ningún caso se hace palpable.

Es decir, bajo mi modesto punto de vista, en este caso no se puede apreciar la existencia de una extorsión por parte del demandado, de ser así, y dada la gravedad de los hechos descritos por Nintendo, y habiéndose identificado, tanto a nivel telefónico como geográficamente, recordamos que en los mails, le indican que lo podrán encontrar en el evento de Nintendo que se celebrará en Málaga, sería absurdo que la propia Nintendo hubiese dado publicidad al hecho.

Por tanto, la conducta del demandado, a pesar de demostrar bastante torpeza y se puede inferir que busca algo a cambio de su silencio, dadas las circunstancias expuestas, no tiene la consistencia suficiente ni la importancia como para poder ser considerada como una extorsión a una compañía de la importancia de Nintendo

Entonces, que ha sucedido, pues que esta actuación para Nintendo, en ningún momento ha supuesto ningún tipo de intimidación, pero la han gestionado de una forma tan nefasta, sin denunciar en el momento debido, por que no lo vieron necesario, que solo después que la información se mandara a El Pais desde el mismo foro ya mencionado, se vieron obligados a proceder a denunciar para tratar de defenderse ante su falta de seguridad.

Espero que al menos a alguien le sirva esto como ejemplo, si veis un fallo, denunciad y no intentéis sacar provecho, y si lo hacéis, hacedlo bien y no seáis tan torpes de dar tantos datos y hacerlo de una forma tan torticera...

Nos seguimos leyendo...

ACLARACIONES SOBRE EL "CANON" DE LA SGAE

UUn poco cansado de leer noticias con titulares tan grandilocuentes como, "El abogado que venció a la SGAE", o "La mujer que destruyo el negocio de la SGAE", creo que es de recibo poner un poco de luz acerca de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se publicó en el día de ayer y que no esta buena o mejor dicho, tan taxativa como parecía a raíz de los distintos medios de comunicación.

Vayamos por partes:

1) La sentencia lo que hace realmente es darle la razón a la SGAE, confirmando que tiene derecho a establecer un canon, dado que así lo recoge la Directiva Europea 2001/29 en sus considerandos noveno, décimo, trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo quinto, trigésimo octavo y trigésimo noveno, y es más, lo que desde mi punto de vista realiza es empeorar la situación, toda vez que en la directiva se reconoce el derecho a establecer este canon de una manera excepcional, y en la sentencia se aprecia como algo general, así como no da una respuesta clara a prácticamente nada, dejando al final la pelota en el tejado de la Audiencia Provincial de Barcelona para que acabe de decidir.

2) El canon es determinado como ilegal, no por su contenido sino por su configuración, y lo explico, el canon es un importe el cual, paga la productora de todo elemento susceptible de almacenaje y reproducción de contenidos sometidos a derechos de autor por el simple hecho de crearlos, una vez abonado ese canon, la productora pasa a repercutirlo, primero a los distribuidores de los productos y por ultimo, el sujeto pasivo de este impuesto, somos nosotros, el usuario final que lo adquiere para su uso, y aquí viene la importancia de la Sentencia.
El Tribunal se inventa, la fictio iuris, por la cual, si el usuario final es persona física, va a vulnerar estos derechos de autor, es decir somos piratillas por naturaleza, mientras que si el usuario final es persona jurídica, es decir, una empresa, una fundación o asociación, ellos van a ser buenos y no van a vulnerar dichos derechos, por lo que, ellos no tiene por que abonar dicho canon.

3) En consecuencia de todo ello, nos encontramos con que dado que es el creador del soporte físico susceptible de reproducción y almacenaje el que paga el canon y después repercute sobre los demás, esto va en contra de la normativa europea, dado que esta configuración del canon, no permite eximir de dicho pago a las personas jurídicas, por ello, el comunicado del Gobierno acerca de que va a modificarlo para que se adapte a la normativa europea.

4) Las consecuencias de esta sentencia, la verdad es que a nivel de usuario final, entre poca y ninguna repercusión van a tener, dado que solo afecta a las empresas y demás personas jurídicas, ahora bien, estas si que, en función a esta Sentencia, van a estar habilitadas a reclamar los importes que hayan abonado por este concepto desde la aparición del canon.



CONCLUSIONES

Las conclusiones con respecto a esta sentencia la verdad es que son desilusionantes, primero, por que no contempla mas que una parte de las distintas aristas del canon, dejando sin juzgar por ejemplo como si eres autónomo y compras elementos sometidos al gravamen del canon que en ningún caso se van a usar para ello, en que situación te encuentras, o como no distingue entre los distintos elementos susceptibles de almacenamientos, dado que no es lo mismo un MP3 que un USB a nivel de música por ejemplo, en segundo termino, son desilusionantes a su vez dado que no se atreve a resolver de una manera taxativa la cuestión, dando tan solo, un poco de luz al asunto, sin acabar de aclararlo, en fin, otra vez será, esperemos.....