Puede incurrir Juego de Tronos en el delito tipificado por el Art. 189 del código Penal

La respuesta es no, pero a veces, y a pesar de lo delicado del tema, determinadas interpretaciones pueden llevar al absurdo como ya ha sucedido. Con esto no quiero quitar ni un ápice de importancia al delito al que nos referimos, pero si quiero dejar patente que no todo entra dentro este tipo penal y que debe ser usado cuando realmente exista la comisión de un delito y en pos de la protección del menor.

La posibilidad de que la serie, en su primer capítulo, incurra en el delito tipificado en el Art. 189 de nuestro Código Penal deriva del ya tristemente famoso asunto del Festival de Sities con "A Serbian Film", por el que su director aun tiene abierta diligencias por permitir la emisión de la citada película, dado que según la Fiscalia de Villanova i la Geltru, que instruye el caso, entiende que las imágenes de sexo con menores que aparecen, claramente realizadas con muñecos como ya se ha demostrado por parte de los letrados del Sr. Sala, realizan una interpretación tan, digamos, "extraña" que abrirían la posibilidad de que conductas que no tienen cabida en este tipo penal, pudiesen ser consideradas en el mismo.

Debemos partir para entenderlo de la interpretación que hace la Fiscalía acerca de este delito, que es, visto el procedimiento que se lleva contra el director del festival de Sitges, entender que el mismo se produce cuando cualquier elemento que pueda inducir minimamente la existencia de un menor, provoca que el mismo se cometa, sin atender a ulteriores consideraciones, véase por ejemplo que se trata claramente de un muñeco o que la persona que realiza el papel, es claramente mayor de edad, ni como interpreta correctamente la doctrina, que se trate de espectáculos pornográficos y no espectáculos de carácter distinto, como puede ser una película o serie.

Es decir, para aclararlo, los requisitos para que se cometa el delito son dos:

- La existencia de un espectáculo pornográfico.
- La presencia de menores.

Basándonos en eso, nos encontramos como en el primer capítulo de Juego de Tronos, Danny (Para los que no hayan leído los libros o visto la serie, la heredera en el exilio, que según el libro, cuenta con 13 años, y que la propia serie también hace refencia a su corta edad), en primer termino, es vista desnuda  y manoseada por su hermano para posteriormente, volver a verla desnuda y tocada por el que es su marido con claras intenciones sexuales, es decir, dos conductas que cabrían perfectamente dentro del tipo penal al que nos hemos referido, específicamente, el Art. 189.3 en su apartado d), por parte de los creadores de la serie, dada la mencionada interpretación, aquí el artículo completo.

Es decir, que ateniéndonos a la interpretación dada para procesar al Sr. Sala, Director del Festival de Sitges, la misma Fiscalia ya  debería haber abierto una instruccion contra Canal+ por la emisión de la citada serie en virtud del Artículo 189.7 del Código Penal, dado que se representa a una menor en un espectáculo, que dada la cantidad de desnudos y escenas "sexuales" que tiene, hay quienes podrían considerar como espectáculo sexual, a pesar de que claramente, la actriz que lo interpreta, paso hace mucho la minoría de edad , y que la serie queda muy lejos de ser un espectáculo pornográfico, no obstante,  espero que así no sea y que el error, que desde mi punto de vista se esta cometiendo con el Director del Festival de Cines de Cannes no se reproduzca con esta genial serie.

De una #LeyPajín, que no es tan mala como pintan.

El post a continuación, ya lo podéis ver meneado por Meneame y en la web de los chicos de Xombit, pero también lo quiero para mi:

La sorpresa del Domingo fue el pábulo que se le ha dado a un post, que ha corrido como la pólvora por la red, que una vez leído, descubro que el análisis que hace, es somero, parcial y desde un punto de vista jurídico bastante desafortunado.

¿De que hablamos?

Nos estamos refiriendo al Proyecto de Ley de Igualdad de Trato, también conocida como #LeyPajín, en la cual no se hace mas allá que en primer termino, aplicar un principio constitucionalmente reconocido como el principio de igualdad, a la vez que llevar a la practica las políticas de genero que el gobierno actual viene aplicando desde hace ya bastante tiempo, tanto a nivel nacional, con por ejemplo, como la misma ley que nos ocupa recoge en su exposición de motivos con Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y la Ley Orgánica  3/2007, de 22 de marzo, para  la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, como a nivel  autonómico, en Andalucía se publicó la LEY 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que no es más que otra vertiente de las políticas de genero ya mencionadas.

Dejando de lado, la escasa novedad que proporciona esta ley, algo tan antiguo como la aplicación practica del principio de igualdad, ya reconocido desde la Revolución Francesa de 1789,  pasemos al contenido de la misma y su aplicación practica.

Ámbito de aplicación:

Para ello, lo primero que me llama la atención de como se lleva a aplicar la norma a un ámbito que no contemplado expresamente por la misma, es decir, que la ley es aplicable al ámbito de Internet, es perfectamente lógico, ahora bien, que se quiera ver esta ley como una ley mordaza para el uso de Internet como  he leído, cuando la propia ley en su articulo 5 hace caso omiso al uso de Internet, cuando podría haber hecho expresa referencia como hace con respeto a la sanidad, educación o  servicios sociales, me hace pensar que esta norma no está pensada para tan espurios intereses como algunos quieren hacer ver.

Ahora bien, en su aplicación a el uso de Internet, y por seguir con el ejemplo, en relación a la moderación de comentarios, esta norma lo único que hace es aplicar unos criterios de lógica a la moderación y los cuales, como toda la normativa, hay que aplicar con proporcionalidad.

Para verlo más claro en este sentido, tienes un blog donde se genera en los comentarios un debate sobre inmigración, y alguien verte comentarios xenófobos, gracias a esta norma, dado que dichos comentarios están fuera de lugar y que incluso puede ser considerados lesivos, te obliga a que moderes esos comentarios sin que la persona a la que moderes pueda reclamar nada al respecto, a sensu contrario, por el hecho de que obligues a que los comentarios estén en un idioma determinado, no serás sancionado, toda vez que existe  justificación para ello, que sean entendibles los mismos para el resto de usuarios. Es más, esto tampoco es algo nuevo, como decía, el principio de igualdad es algo ya protegido por nuestro ordenamiento jurídico y que sin necesidad de esta ley, puede hacerse valer judicialmente.

Si seguimos la lógica que he ido leyendo por Internet sobre la misma, si una noche sales y conoces a alguien interesante, que te rechaza por otra persona por que es de su mismo sexo, entonces podrías plantearle una denuncia por discriminación por razón de sexo, creo que con esto, queda claro que el espíritu de la ley ni si quiera se aproxima a lo que muchos quieren ver en ella.

En este mismo sentido y como he leído, si que es posible sancionar en caso de que se bloquee a un usuario que ha denunciado este tipo de conductas, estamos tratando de proteger, por norma general a colectivos desfavorecidos en pos de que se genere una igualdad real y efectiva, por lo que lo que no se puede hacer es primero, permitir que denuncie, y después no darle mecanismos para que continúe con su protección, por lo que esta medida es completamente lógica,  ahora bien, eso no significa en ningún caso que dicha persona que ya ha sido protegida, tenga total libertad para hacer o decir lo que le plazca, tendrá que atenerse a unos criterios mínimos de educación y corrección, fuera de los cuales, podrá ser moderado o bloqueado.

Con respecto a la aplicación, también leo acerca de otra supuesta "novedad", la discriminación indirecta, simplemente aclarar que su novedad es nula y que ya viene siendo desde largo tiempo, aplicada por los tribunales, tanto españoles como europeos.

De la "novedad" de la inversión de la carga probatoria:

En otro orden de cosas, con respecto a la inversion de la carga probatoria, imagino que habra muchos sorprendidos con esta figura, que tildan de inquisitoria. Para ellos, recordarles que en todos los procesos de discrimancion por razón de sexo, la misma ya se aplica, por lo que no es nada extraño, que en una normativa que regula la igualdad de trato venga recogida, asi como que existen otros muchos procesos donde la misma ya es contemplada, por ejemplo, en el caso de procedimientos civiles por daños en materias de elevado riesgo (Véase en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para más abundamiento)

Conclusión

Esta norma, ni es tan mala como la pintan, ni supone ningún tipo de novedad, es simplemente una ley para que exista una igualdad mas real y efectiva y de la que podremos debatir si es realmente necesaria o si no hay otros ámbitos donde sea más necesaria una ley que en este (Véase la LSSI por ejemplo), pero  que no va a generar lo que se ha venido comentando por los foros y blog nacionales a lo largo del día de ayer y que tan solo si se hace una interpretación de la misma, totalmente restrictiva y sesgada, lo cual, hablando de Derechos Fundamentales, nunca va a ser llevada a cabo, puede dar lugar a algo parecido eso, toda vez que ni es ese su espíritu, ni va a ser así en su aplicación.

Groupalia, Groupon y sus condiciones legales, como afrontarlas.

Que la invasión de productos como Groupalia o Groupon han sido todo un éxito es algo que a nadie se le escapa, de ahí, su intento de compra por Google estas pasadas Navidades o que tras ese fracaso, la misma Google ya esté dando este servicio en Estados Unidos (Google Offers) y que Facebook, tampoco le vaya a la zaga.

No obstante, su éxito no esta exento de polémica, dado que muchos compradores, entre los que me incluyo, han comenzado a ver que no es oro todo lo que reluce.

Lo que sucede con este tipos de web es por un lado una falta de claridad en las condiciones de usabilidad y por otro, falta de estabilidad de las mismas, ambos aspectos que paso a desgranar:

Con respecto a la falta de claridad de las condiciones, a pesar de estar obligado a cumplir con los requisitos establecidos por el Art. 5.5 de la Ley 7/1988 de Condiciones generales de la contratacion, por la que debe atenerse a los criterios de transparencia, claridad concreccion y sencillez, normalmente, este condicionado viene a vulnerarlo, la manera mas clara es a través de un ejemplo:

Ejemplo.; Contratas una noche de hotel, establecimiento que se anuncia con su pagina web, para el que tienes que hacer una reserva, cuya única condición de uso es la previa reserva. En la web encuentras tanto la web del hotel como el teléfono, abriendo, en principio, por tanto, la posibilidad a que hagas la reserva por cualquiera de las vías, cual es la sorpresa que una vez hecha la reserva por Internet, contactas con el hotel para confirmarla y te indican que esa reserva no es valida, sino que debes hacerla por teléfono, y oh casualidad¡¡¡, no hay plazas para esa fecha y te indican que si no la cancelas te la cobraran.

Con esta política, no solo la web esta incumpliendo con la normativa al respecto de condiciones generales, sino que a su vez, a través de la actuación del hotel, mas que susceptible de ser considerada como fraudulenta, toda vez que estos mediadores de servicios, también caen en responsabilidad por las mismas.

Con respecto a la falta de estabilidad de las condiciones, dicha vulneración es aun mas grave, toda vez que la misma si que implica directamente a la web de la siguiente manera.

La ley obliga con respecto a las condiciones generales que deben estar expresamente contempladas y visibles como se recoge en el Art. 5.4 de la citada ley, siendo aun mas dicho requisito en lo referente a las contratos celebrados por vía telemática, como es el caso, en el cual la norma obliga a que se envien automáticamente al consumidor el justificante de las mismas.

Dichas condiciones en el caso de este tipo de servicios aparecen vinculadas a la oferta en cuestión que se trate, no obstante, en muchos casos, al inicio de la oferta, dichas condiciones si que aparecen expuestas, pero transcurrido el plazo para su adquisición, en muchos casos las mismas desaparecen de la web sin tener posibilidad de acceso a las condiciones originales.
A pesar de que este dato ya vulnera la legalidad desde mi punto de vista, ya que dichas condiciones deben estar expuestas en la web hasta el momento en que la oferta haya finalizado su plazo de ejecución, dicha vulneración es aun más grave cuando en el momento de llevar a cabo la oferta aparecen condiciones en el establecimiento que no están recogidas en el documento que se te envió o que son interpretables de manera distinta a lo que se recoge, con lo que ante la imposibilidad de acudir a la fuente principal y la disparidad de criterios entre el local y el  usuario, no te queda mas que en ese momento, o atenerte a lo que indica el local o no hacer efectivo el bono adquirido.

Pongamos otro ejemplo esclarecedor: "Adquieres un bono para un Restaurante en el cual no se recoge limitación al respecto de días usables, al llegar al local, te indican que no es válido para fines de semana, y te muestran unas condiciones en papel donde viene recogido, pero en tu copia dicha información no aparece, acudes a la web para comprobarlo, y la oferta y sus condiciones ya no esta disponible, con lo que se genera un grave perjuicio para el consumidor, ya que no es posible corroborar la información facilitada por el local"

Ante estos casos, lo más recomendable es hacer una reclamación directamente al proveedor de dichos bonos ya sea por vía telefonica o mejor aun, vía mail, a la cual no tardan en responder y solucionar.

Si dicha reclamación no fuese estimada y resuelta , siempre queda la posibilidad de acudir a las OMIC habilitadas al efecto para que se hagan valer nuestros derechos.

Espero que estas breves ideas con respecto a la legalidad de este tipo de servicios pueda ser util, y recordad siempre a la hora de adquirirlas comprobar todas las condiciones y que las mismas vengan reflejadas en la copia que se nos envía con su adquisición.

Un saludo, hasta mas leer, y podéis seguirme en @rvazquezromero por Twitter.

La caida del "Canon", pero solo el digital. ¿Y ahora que?

El jueves pasado nos llevamos una grata sorpresa por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativa en su sección Tercera de la Audiencia Nacional al resolver la demanda interpuesta por la Asociación de Internautas con respecto al Canon Digital contra el Ministerio de Presidencia y distintas sociedades gestoras de derechos de autor.

Con esta sentencia, se reconoce como nula la Orden de Presidencia PRE/1743/2008, por la que se regula la aplicacion del canon por copia privada, al respecto de los importes a aplicar y los elementos gravados por el mismo por distintos defectos procedimentales, como ha explicado más que bien el maestro @Sergiocm en su Blog, Derecho en Red.

Es decir, que con su nulidad, quedan derogados los importes a aplicar y los soportes sobre los que se aplican, lo cual no viene ni a determinar la nulidad del canon ni que ya no se aplique, entonces, ¿Que supone esto?

Supone que con este cambio nos encontramos que el canon digital, tal y como lo conocíamos desparece, pero no el canon en si mismo, toda vez que esta regulación derivaba de la

Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,  la cual recogía los importes del canon anteriores, con lo que, derogada la orden ministerial, vuelven a tener vigencia los preceptos  de la Disposición transitoria Única de la mencionada norma, con lo que se plantea una nueva pregunta, ¿En que nos afecta esta modificación?.

Nos afecta en que ni se gravan los mismos importes ni a los mismos soportes, por ejemplo, las TDT, reproductores MP4 o teléfonos móviles que venían regulados por la normativa declarada nula pasan a no estarlo, lo cual nos lleva a una nueva pregunta, ¿la sentencia ha declarado que deban devolverse esos importes?.

Con respecto a la primera cuestión, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional se ha declarado, correctamente, incompetente para resolver ese extremo, toda vez que su función con respecto al asunto que trataba era el de declarar, o no, que la normativa en cuestión era nula, o no, lo cual ha resuelto, aclarando a su vez que dicha norma, mas que un acto administrativo, se trataba de un Reglamento en toda regla, creado para ser aplicado a lo largo del tiempo y con carácter innovador dentro del ordenamiento jurídico, no obstante, que no resuelva este punto, ¿Supone que no sean reclamables estos importes?.

Que no resuelva  este extremo, solo significa eso, que no puede resolverlo, por tanto, si que son susceptibles de reintegro estos importes en principio, toda vez que la nulidad de esta norma, supone que debe entenderse que la misma desaparece del ordenamiento dejando de tener efectos desde ese momento, así como anulando sus efectos en el pasado, es decir, esa norma nunca ha existido, ahora bien, que no declare la obligatoriedad del reembolso, ¿Supone que dichas cantidades no sean reclamables?

No, la decisión adoptada por la audiencia no indica bajo ningún concepto que dichas cantidades no sean reclamables, sino todo lo contrario, desde mi punto de vista, todo lo gravado sobre los soportes antes mencionados que no aparecían en la normativa anterior pero si en la anulada son susceptibles de reclamación, toda vez que el vicio de nulidad genera que dicha normativa se entienda como no existente y a su vez, que no haya existido y por tanto, que no se debía de haber aplicado a los nuevos soportes, siendo este importe, reclamable por ello. Ahora bien, si queda claro que es posible la reclamación, eso nos lleva a la ultima pregunta, ¿a quien se le reclama estos importes y ante que órgano jurisdiccional?

En este caso, la reclamación debe hacerse sobre aquel suministrador de los productos que adquiriste, (Algo que en el caso de los teléfonos móviles, podría dar lugar a un curioso caso a la hora de determinar el coste real de un teléfono, cuando su adquisición fue realizada por puntos, para lo cual ya habrá tiempo de reflexionar), el cual, si lo desea ya posteriormente, deberá plantear la reclamación sobre el fabricante y este por último, sobre la entidad de gestión que le corresponda, sobre ello, podéis ver mucha más información en otro maestro de este ámbito, David Bravo ((@dbravo) en su blog.

Por último, y desde mi modesto punto de vista, la reclamación debería plantearse ante los juzgados de lo mercantil, al ser importes derivados de derechos relativos a propiedad intelectual y ser esta jurisdicción la competente para los mismos, no obstante, os recomendaría que si lo vais a llevar a cabo, primero, tratéis de llegar a un acuerdo con vuestro suministrador, para que proceda al abono de los importes y el posteriormente, ya lleve a cabo las acciones oportunas para repercutir dichos importes (Más vale un mal acuerdo que un buen juicio, que dice el refrán).

Pues sin nada más y a la espera de críticas constructivas, me despido, aunque sigo pululando por twitter como @rvazquezromero, un saludo

Los mensajes Premium en Telefonía móvil: Que son y como reclamarlos.

Tenía ganas de tocar ya este tema, en foros de Internet se comenta mucho sobre el mismo, se dicen muchas cosas, muchas ciertas, otras muchas no, y no viene mal saber primero, de que estamos hablando, y segundo, conocer su regulación legal y por último, la manera de hacerles frente.

1.- Que son:

Los servicios de mensajería premium, para quien no lo sepa, son servicios de alto coste a través de SMS para la descarga de contenidos, concursos o similares, los cuales podemos dividir en dos tipos:

De Solicitud directa:

Aquellos por los que previo pago de un importe, logras la descarga de un contenido (Véase desde una canción a un vídeo o una imagen) a tu móvil y que normalmente no suponen mayor inconveniente, dado que el servicio se presta y la relación termina ahí.

De Suscripción:

Aquellos por los que a través de un SMS para lograr algún tipo de beneficio (Desde concurso a descarga de contenidos) generan la suscripción a un servicio de mensajería que te enviará a diario un SMS, normalmente de contenido publicitario, por el cual se tarificará un importe determinado, que puede ir desde los 0.30 céntimos hasta los 5 Euros.

Obviamente, en el caso de los primeros no hay mayor incidencia, se solicita el servicio, se cobra por el mismo y ahí finaliza la relación contractual, el inconveniente viene en el caso de los segundos, ya que en la mayoría de las ocasiones, se desconoce que se esta realizando una suscripción a los mismos, dada la falta de claridad y visibilidad de las condiciones y es por tanto en el que nos vamos a centrar.

2.- Regulación legal:

La regulación legal de este tipo de servicios ha sido bastante errática desde que comenzaran a comercializarse, no obstante en 2009, se publicó la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica 

el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional 

basados en el envío de mensajes, en la misma se hace una regulación bastante completa de los mismos, acerca de la cual, paso a resaltar los puntos mas importantes.

En esta regulación legal se hace especial hincpie en dos aspectos:

A) Las obligaciones para con los usuarios de la empresas de servicios de mensajeria premium , así como de la operadora de red que le da soporte, por el que se regulan las principales obligación de las mismas con respecto a los usuarios, sobre lo que cabe destacar, por ser normalmente las más incumplidas :

- La obligatoriedad del uso de la palabra ALTA o BAJA, para dichas operaciones con los servicios vinculados.

- Obligatoriedad de información de coste de los sms.

- Obligatoriedad de identificación fácil del suministrador de servicios.

- Claridad y visibilidad de las condiciones Generales del Servicio.

- Obligatoriedad de desglose en factura por parte de tu operadora de telefonía móvil (La operadora de red)

B) Coste  y tipo de los sms en función a la numeración a la que se mande, de tal modo que se debe aplicar la tabla siguiente recogida como anexo en la citada normativa.

en ella, se recoge como el coste vendrá vinculado a la numeración a la que se envíe, así como que solo dichos números son hábiles para dar este tipo de servicios, siendo ilegal hacerlo a través de otro tipo de numeración.

Siendo estos los principales rasgos distintivos de la normativa y los más relevantes, pasamos ahora a como hacerles frente.

3.- Como hacerlos frente:

El inconveniente de este tipo de mensajería radica que la compañía suministradora de los mensajes no es quien los cobra, sino que lo hace a través de la operadora de red , es decir la compañia de telefonia movil que factura a sus clientes directos, por lo que, cuando vas a reclamar a la misma, te encuentras que ellos no son responsables de ese servicio, sino que lo ha sido la compañía que los ha enviado y ellos son solo el conducto para ello.

El procedimiento para reclamar, no obstante, es bastante simple:

En primer termino, exige la baja de este servicio, acompañado a una aplicación de restricción de los mismos, ambas operaciones de obligado cumplimiento para tu operadora de telefonía , para a continuación, solicitar un número de incidencia con su correspondiente ID, para poder hacer efectiva tu reclamación, ya sea ante la Dirección General de Consumo de tu Comunidad Autónoma o bien a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de tu localidad, así como ante  Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones .

Una vez que posees el numero de reclamación o a través de esa misma solicitud, solicitar que tu linea no se corte, toda vez que vas ha proceder a la devolución de la factura y hacer el pago de la misma, descontados los importes tarificados como servicios de mensajería premium.

Con dichos datos, procedes, como mencionaba a la devolución de la factura y el abono del importe procedente, es decir el importe de la factura descontando el importe tarificado por los mencionados SMS Premium,  teniendo ya solo como último paso la reclamación directa ante cualquiera de los órganos citados en el anterior párrafo e incluso y a su vez, pudiendo hacer la misma efectiva directamente contra la propia compañía a través de Burofax o carta certificada (Para que haya constancia de dicha reclamación) para lo cual tienen la obligación de determinar un número de contacto y un domicilio Social claramente visible en su página web.

Aunque el procedimiento no es nada complicado, si que sería mas que conveniente una dirección letrada, toda vez que a la hora de reclamar esos importes, con tan solo decir, yo no los he mandado no es suficiente, en una gran parte de los casos, esa solicitud de suscripción se ha realizado desde tu teléfono, para participar en un concurso, para bajarte una canción o simplemente contestando a un SMS que no sabes como te ha llegado al móvil, pero incluso en ese caso cabría la reclamación de los mismos, ya sea por falta de claridad en las condiciones,, por no haber mandado en ningún momento la palabra ALTA o porque directamente no los hayas solicitado , lo cual podría dar lugar incluso a un procedimiento penal al respecto, con lo que el procedimiento puede tornarse mucho más complicado, pero dentro de un ámbito normal y con la actuación de las administraciones de consumo y el mercado de las telecomunicaciones, hacen que estas reclamaciones lleguen a buen puerto.

Espero que haya sido esta información de utilidad, y para cualquier duda, en Twitter me encontrareis como @rvazquezromero

El Rincón de Jesús, ¿Cambio en la Jurisprudencia o error de conceptos?

Como a todo el que le interesa, aunque sea al menos un poco el tema de la propiedad intelectual, sabrá, la Jurisprudencia Española con respecto a los enlaces, ha sido constante, véanse las Sentencias como por ejemplo la de Sharemula,  en considerar que los enlaces de una web a contenidos que sean susceptibles a vulnerar los derechos de propiedad intelectual, no son considerados como violación de la misma, toda vez que dichos contenidos no se encuentran alojados en la web que en cada caso ha sido denunciada, sino que se encontraban en servidores de terceros,sin que ello pueda ser considerado como una comunicación pública de estos archivos.

En este sentido, y en términos muy generales la jurisprudencia viene entendiendo como comunicación publica y reproducción pública lo siguiente:

A) Comunicación pública: Dar la posibilidad de acceder a contenidos alojados en la página web propia.

B) Reproducción pública: Subir dichos contenidos a Internet para que sean accesibles por el público.

Así, esta jurisprudencia se había mantenido firme hasta que la Audiencia Provincial de Barcelona ha decidido cambiarla a raíz de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, haciendo una distinción, dejémosla en peculiar, para lo cual, ha entrado a valorar aspectos que me atrevería a decir, incluso no debería haber hecho:

En primer término, ha considerado algo, que en el petitum inicial de la demanda, desde mi punto de vista, no estaba contenido:, es decir, originariamente, la demanda se basaba en los enlaces a redes P2P sin que en ningún momento se hiciese referencia, hasta la presentación del recurso de apelación por parte de la Sociedad General de Autores, ni a las descargas directas ni a la posibilidad de Streaming existente en la web, así en la Sentencia de primera instancia, se recogian como hechos no controvertidos los siguientes:

"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."

Esta decisión, más que controvertida de la AP, ha dado lugar a la posibilidad de sancionar a el Rincón de Jesús, única vía que podía optar para llevar a cabo esta sanción, lo cual como decía antes, no deja de ser, como poco curioso.

Independientemente a la idoneidad o no de esta decisión, y entrando en el fondo del asunto, la sentencia hace una distinción, hasta ahora inedita, en la jurisprudencia española, distinguir entre tipos de enlaces:

1.- Los enlaces a links vinculados a redes interpares, es decir P2P (E-mule, bit-torrent y semejantes), a los cuales la jurisprudencia había catalogado como no infractores de la ley toda vez que no hacen una comunicación pública del contenido.

2.- Descargas directas, hasta ahora equiparadas a las anteriores y por tanto, bajo ningún concepto ilegales, hasta que en esta sentencia el juez, según parece, dadas las pruebas periciales practicadas, entiende que si son comunicación pública y por tanto, vulneran el derecho a la propiedad intelectual e la demandante, la Sociedad General de Autores.

Vista la diferenciación, vamos a intentar explicarla y el motivo por la cual , la misma, es incorrecta.

Con respecto a los enlaces a redes P2P, la sentencia los conceptúa correctamente, como enlaces a una carpeta compartida en el ordenador de un tercero y por tanto, en ningún caso, considerables como una comunicación pública, por parte de la web que los sostiene, distinto caso de los usuarios que los cuelgan en dicha carpeta, donde la Sentencia, hace bien en recordar que:

“En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

Mientras que con respecto a las descargas directas, si que entiende que estos enlaces suponen comunicación, toda vez que según entiende el magistrado de la AP, dichos archivos están alojados directamente en la web demandada, lo cual es incierto, al menos, en los casos que yo he accedido a esta web, solo por mera curiosidad, no he encontrado, ni en esta ni en ninguna otra web del mismo estilo, el archivo alojado en la web, sino vinculado a otra web distinta.

Expliquemos que es un archivo de descarga directa, por que a la luz de la sentencia, es obvio que aun hay gente que no lo sabe:

En román paladino, un archivo de descarga directa es un link que te permite tener acceso directo a un contenido, mientras que en este tipo de web lo que hay es un enlace, que te lleva a una pagina web distinta, véanse megaupload o freakshare, desde la cual se puede realizar dicha descarga, por lo que,en todo caso, la web que esta vulnerando la propiedad intelectual es  aquella a la que eres redirigido y no donde está el enlace.

Que es lo que ha sucedido entonces y en que se basa la sentencia para condenar al Rincón de Jesús, pues entiendo que el juez basa su distinción, tan solo en la necesidad o no de que exista un programa cliente que sea el que realice la descarga en vez de en la realidad de los datos informáticos, cometiendo un grave error de conceptos, toda vez que un link, es un link, vaya vinculado al ordenador de un tercero a través de un programa o a un servidor externo en Hong Kong (Donde MU tiene sus servidores, por cierto), por que si no, sería tan fácil como poner los links como texto normal, dejando de ser link y que su descarga fuera tan solo posible a través de programas de gestión de descargas, como por ejemplo JDownloader, con lo que, a visión de la AP de Barcelona, entonces ya no se estaría llevando a cabo una comunicación pública del contenido.

Dos perlas más deja la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, al parecer, en pos de sentar doctrina:

La primera, al entrar a valorar, aunque no a juzgar, la posibilidad de streaming, la considera como una comunicación pública del contenido objeto de propiedad intelectual, contradiciendo a su vez, la anterior doctrina, en este caso, de nuevo, entiendo que se equivoca por la misma razón, cuando una web alberga un reproductor de streaming, continúa sin alojar el contenido de dicho streaming, el cual proviene de una web o servidor distinto, por lo que tampoco se puede considerar, según la jurisprudencia actual, que el mismo suponga comunicación pública alguna.

La segunda perla y esta es más destacable, no iban a ser todo críticas negativas, es la posibilidad de solicitar el cierre cautelar de una web a través de los Art. 138 y 139.1 de la TRLPI, demostrando la innecesariedad de la Ley Sinde.

Conclusión:

Realmente creo que las consecuencias de esta sentencia van a ser inexistentes, toda vez que en base a la jurisprudencia asentada, esta la contradice claramente al no evaluar la web desde un punto de vista informático sino meramente formal, a través de la necesariedad o no de un programa que haga las funciones de descarga directa (A lo que por cierto añadir que el explorador de Internet, por si alguien no lo sabe, también es un programa).

No obstante si que es trascendente el cambio en considerar que el streaming supone una comunicación pública, pero aun más lo que a primera vista parece un cambio en la consideración de los links como contrarios a la propiedad intelectual, pero que si se analiza la sentencia, no ha cambiado, toda vez que es sancionado, según parece, por alojar dicho contenido en su web, y no por enlazar a los mismos.

Esperando que haya sido útil mi visión, me despido hasta nueva posibilidad, para cualquier duda o comentario, por aquí o me encontráis en twitter en @rvazquezromero

Como reclamar a una operadora de Telefonía y no morir en el intento

Desde hace tiempo que tengo este post en la cabeza, y la casualidad me ha llevado a encontrarme con un post semejante al que quería escribir, pero con bastantes salvedades, para esas precisiones que creo necesarias, paso a escribirlo y publicarlo en mis blogs.

Lo primero que debemos dejar claro cuando queremos reclamar cualquier concepto ante una operadora, es que nos guste o no, es que hablamos con personas, por lo que la empatía a la que lleguemos con ellas probablemente va a ayudar mucho o no a que se solucione nuestro problema, por ello, no es recomendable entrar con frases como "A ver", o "Quiero poner una reclamación", o "Dime tu nombre y tu número de operador", por que con estas expresiones lo único que se logra es que el operador que está al teléfono, por defecto, se ponga en tu contra, y con ello, ya has perdido mucho. En este mismo sentido, pensad que el teleoperador que está al otro lado es un ser humano como tu, por lo que no penséis que estaís hablando con un robot, o que son tontos, o que solo están ahí para tocaros las narices, son personas como vosotros, tratarlos así y todo irá mejor.

Bajo esta premisa, me gustaría ver las vías de reclamación desde dos posibilidades, que la reclamación sea procedente o no desde el punto de vista de la compañía, así como, que la dirección de un abogado en estos casos, nos puede ser más que util para llevarla a buen puerto.

1.- Reclamaciones Procedentes:

En este caso, cuando hay una activación de un producto que no has solicitado, se te ha tarificado mal algún concepto, o simplemente quieres dar de baja alguna linea, lo más recomendable es solicitar hablar directamente con el departamento competente, esto no es algo que siempre funcione,pero al menos, en muchos casos os hará ganar bastante tiempo. Os indico una breve lista de departamentos:

     Reclamaciones de facturas (errores de activación, de tarificación y demás) - Departamento Facturación

     Bajas de Lineas- Departamento de bajas.

     Reactivación de lineas y pago de deudas- Departamento de cobros.

     Pedidos no recibidos- El mismo departamento que os lo tramitó.

Una vez hablas con el departamento adecuado, lo cual a veces puede suponer mucho tiempo, así que armaros de paciencia, exponerles cual es el problema y el propio operador os indicará si es correcta o no vuestra reclamación, en el caso de ser procedente,  normalmente tratarán de solventartelo, ya sea en la misma llamada, o a través de la apertura de una incidencia, la cual, están obligados a facilitaros y que os deben informar, en que plazo aproximado estará resuelta.

Una vez que la incidencia está resuelta, si es en vuestro beneficio, se acabó el proceso, pero si no lo es ese es el momento de acudir no a consumo como muchos indican, sino a la Oficina de atención al usuario del Mercado de las telecomunicaciones,  ente vinculado a la Comisión del mercado de las Comunicaciones,la competente para dirimir las reclamaciones ante las operadoras antes de llegar a la vía judicial, toda vez que dicha función se le reconoce a través de la Ley 33/2003, misma ley que recoge cuales son todos tus derechos en este ámbito.

El procedimiento es simple, ya sea a través de carta, en la misma sede de vuestra ciudad o a través de Internet, podéis poner la reclamación a vuestra operador, para ello no hay un modelo específico, aunque si un formulario en la web, (prometo hacer uno y compartirlo aquí para el resto de vías), pero básicamente, en el mismo deben venir recogidos los siguientes puntos:

-Nombre y apellidos

-DNI

- Número de Teléfono y operador de telefonía.

-Número de incidencia que se os facilitó

- Breve explicación del motivo de la incidencia, de la resolución que se os facilitó y el motivo por el que no estáis de acuerdo con la misma.

Está incidencia irá directamente a un mediador, el del mercado de las telecomunicaciones, el cual, emitirá una resolución, que será de obligado cumplimiento para la operadora y que de ser desestimatoria de tu reclamación, aun te permitirá el recurrir a la vía judicial.

2.- Reclamaciones Improcedentes:

Entramos en el tema más espinoso, que tu reclamación sea entendida como improcedente por parte de la compañía, no significa que obligatoriamente lo sea, es decir, hay casos donde las operadoras, por su política, determinan un procedimiento, que no siempre, tiene que ser concordante con la legalidad vigente, o que no se haya tramitado la reclamación correctamente por un procedimiento puede dar lugar a esto.

No obstante, hay muchos casos donde la reclamación que hacemos, no es procedente para la compañía, en el caso de las conexiones del terminal a Internet, puede darse el caso de que no sean procedentes, por ejemplo, si sucede con un terminal de nueva generación, que se conecta por defecto a Internet, da lugar a una reclamación improcedente, la conectividad a Internet en un terminal es un servicio que siempre esta activo por defecto, y por tanto, si el teléfono por su configuración se conecta, dicho cargo es correcto, nos guste o no, somos responsables de los teléfonos que tenemos y de las características del mismo, y la conectividad a Internet, tanto en el contrato original viene reflejada como en nuestra factura mensual.

No obstante, este mismo caso, en el caso de que nosotros hayamos solicitado con anterioridad la restricción de estos servicios, si que serían una reclamación procedente.

Otra reclamación más que discutible son los servicios de mensajería premium, en estos casos, pueden suceder dos cosas, existen casos en los que son errores, pero la mayor parte de ellos, son fallos del usuario. Imagino que casi todos saben que esos servicios de la televisión para bajarse una canción para el móvil gratuitos, supone una suscripción, que viene a cobrarse a modo de dos mensajes diarios, por un coste de 1.20€ cada uno, o que participar en concursos como el de Carlos Lozano, supone ídem de lo mismo.

Estos son tan solo dos ejemplos de reclamaciones que pueden llegar a ser improcedentes, no obstante, siempre os queda la posibilidad de, en caso de que no se preste atención a vuestra reclamación toda vez que ha sido considerada como improcedente, acudir, al igual que en el caso anterior, a la vía de resolución a través del mediador del mercado de las comunicaciones con idéntico procedimiento al antes mencionado.

Esperando que esto os pueda servir de ayuda, no dudar en plantear cualquier duda a través de los comentarios o vía Twitter a @rvazquezromero