De operadores de Telefonía y falsas denuncias

Introducción:

Que la crisis llega a todos los niveles y todos los ámbitos de la sociedad no es nada nuevo y que con esa crisis, la picaresca del españolito medio se acentúa, tampoco, no obstante,  hemos de olvidar que en ta crisis también se ven inmersas las empresas y que ellas también restringen mucho más el circulo de lo que consienten y si bien antaño existian conductas que eran plenamente aceptadas por las mismas, ahora esas mismas conductas son investigadas, y en muchos casos, acaban en los juzgados.

En este contexto y dentro de la telefonia móvil, los procedimientos por falsa denuncia pronmovidos desde las operadoras de telefonia se han disparado de manera exponencial en estos últimos dos años según confirman fuentes judiciales, siendo actualmente un procedimiento más que común en la actualidad.

El motivo de que esto haya sucedido deriva de determinadas conductas que antes, eran obviadas por parte de las operadoras, para ahora ser investigadas y perseguidas en busca del fraude.

El más claro ejemplo de ello son los "robos" de teléfonos móviles

Del Robo de terminales móvil:

Es costumbre por parte del usuario móvil en este país, y en muchos casos, derivado de un muy mal asesoramiento desde tienda, interponer denuncias por robo en caso de que un teléfono haya desaparecido independientemente de las circunstancias, todo ello derivado de la obligación por parte de las operadoras en caso de robo del terminal, de suprimir la permanencia vinculada al mismo siempre y cuando exista dicha denuncia.

En este sentido lo que sucede es que en la mayor parte de los casos no existe un robo del terminal (Art. 237 del C.P.), sino que el mismo se ha perdido o ha sido sustraído sin que media fuerza, violencia o intimidación para ello (Requisitos del robo), con lo que la denuncia que se está interponiendo, es falsa, delito tipificado por el Art. 456 del Código Penal (Simulación de delito).

Esta conducta como decía, otrora era obviada por las operadoras, pero en la actualidad, han comenzado a perseguirlas, dando traslado de la información a la policía para que se investiguen los mismos, lo cual lleva en la mayor parte de los casos, a un pleito que al denunciante, le puede llegar a suponer una condena media de aproximadamente Quinientos euros (500 €) en días multa (Toda vez que, recordemos, lo que se imputa a un tercero es un delito grave, el robo, con lo que la cuantía de la condena es superior, pudiendo llegar a los 24 meses de días multa e incluso a prisión, siendo estos últimos casos sumamente excepcionales en este ámbito).

Así recomendar, que antes de interponer una denuncia por robo, aseguraros que es realmente un robo (fuerza, violencia o intimidación) y no un hurto o la perdida del terminal, por que sino, puede ser mucho más caro el collar, que el propio perro.

En próximos post, trataré de otras conductas que dan lugar a la simulación de delito, como pagos parciales con tarjeta o denuncias por fraude contra operadoras, para cualquier duda, estoy en twitter como @rvazquezromero

Wifi, Administración pública y autoprestación, difícil mezcla

Imagen cortesía de Dominic´s pics via CC

La semana pasada salia a luz en los distintos medios una Sentencia de la Audiencia Nacional que recogia como el Ayuntamiento de Málaga había sido sancionado por tener las redes de wifi abiertas al público a pesar de ser una conducta que en multitud de ocasiones la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT a partir de ahora) ha expuesto como ilícita, siempre y cuando no se cumplan con los criterios necesarios para ello, siendo este el organismo del que deriva la sanción que ha sido ratificada por la audiencia nacional.

En multitud de ocasiones, la CMT, ha dicho, por activa y por pasiva a través de distintas circulares, por su blog así como en su cuenta de twitter, cuales son los requisitos para ello.

Estos requisitos, la CMT los explica perfectamente en su blog, teniendo como requisitos básicos para ello, en resumen, los siguientes:

 - El hecho de que se registren las AAPP que quieran hacerlo como operadores en la propia CMT, salvo que se trate de autoprestación , en el caso de bibliotecas o universidades o para los propios funcionarios de la Administración pública, concepto, que a la larga, va a ser el más conflictivo como explico un poco más adelante.

- Que el aporte de señal sea exclusivamente en zonas de dominio público, es decir, que no la señal en ningun caso pueda llegar a domicilios así como resto de propiedades privadas y con una velocidad máxima de 256 kb/s, o en caso contrario, si la señal solo permite el acceso a la web de la Administración pública prestadora.

- Que dicha prestación esté, bien subvencionada a través de inversión privada (Con publicidad por ejemplo) o que si es financiada exclusivamente por parte de .la propia Administración pública, lo notifique, en primer termino a la Comisión Europea (Salvo menor a 200.000 €) y que quede autorizada con los requisitos que esta determine por parte de la propia CMT.

En este caso, la sanción deriva de que el Ayuntamiento de Málaga, según indicaba el mismo, en régimen de autoprestación, estaba sirviendo la señal, lo cual, en la CMT no pareció sentar del todo bien, toda vez que se comprobó que ese supuesto régimen de autoprestación también cubría surtir de señal el Pabellón Martín Carpena de la capital de la Costa del Sol, o a los periodistas acreditados en el Festival de Cine de Málaga y de ahí la sanción recaida.

No obstante, desde mi modesto punto de vista, y ante la imposibilidad de tener acceso a la Sentencia para una mayor información, si que es justificable, en el caso de los ejemplos que he descrito en el párrafo anterior, sean considerados como autoprestación, toda vez que, en el caso del pabellón, el mismo tiene carácter municipal y queda acreditado por tanto con ello el hecho de que se trate de autoprestación, así como con respecto a el Festival de Cine de Málaga, dicho festival esta auspiciado por el ente local siendo uno de sus principales valedores e inversores.

Nos encontramos por tanto, ante uno de esos grandes conceptos jurídicos indeterminados que pueblan nuestro derecho, en este caso, el derecho a la autoprestación por parte de las Administraciones Públicas, aun no perfilado lo suficiente, como para tener una idea clara sobre el mismo, para ello, deberemos estar pendientes de las Resoluciones de la CMT en el futuro

Que es un ERE y que supone

Normalmente me gusta escribir en el blog sobre cosas que o bien me gustan, o bien por determinados motivos me son interesantes, en este caso tengo que escribir sobre algo que no nunca me hubiera gustado hacerlo, al menos, con estas circunstancias que es la tramitación de un ERE, dado que mi empresa va a llevar a cabo uno y tanto yo como mis compañeros nos vamos a ver afectados por el mismo.

Para el que no lo sepa, un ERE es un expediente de Regulación de empleo, procedimiento que puede ser llevado a cabo por parte de una empresa o la representación de los trabajadores cuando se dan determinadas circunstancias que a continuación detallo, llevándose a cabo como consecuencia, un  despido colectivo en la empresa.

Si queréis información con carácter general , en la página del Ministerio de Trabajo, la encontrareis con bastante precisión (De lo mejor que he leído). Yo en este caso, para no reiterarme, a continuación paso a explicar específicamente el procedimiento en el caso de que el ERE se genere por parte de la empresa.

¿Que es un ERE?

El expediente de regulación de empleo es un proceso para llevar a cabo la extinción o suspensión de la relación laboral de los trabajadores con la empresa de manera colectiva, regulado por el Art. 51.2 E.T,  y que se podrá llevar a cabo siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

• Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 
• Suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor. 
• Suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y reducción de jornada por las mismas causas.
• Extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante 

En la mayoría de los casos, como el que nos ocupa, vendrá dado por un despido colectivo, el cual debe cumplir con los requisitos del Art. 51.1 del E.T., es decir que se cumplan con el número de trabajadores, en nuestro caso, mas de 30 en empresas de más de 300 trabajadores siempre que con esa medida se contribuya a superar la situación económica de perdidas que la empresa debe acreditar.

¿Que hace falta para que se pueda llevar a cabo?

El expediente de regulación de empleo se podrá llevar a cabo por parte de la empresa en el caso de que exista alguna de las causas del apartado anterior, en este caso que nos ocupa, se trata de unas pérdidas patrimoniales de la empresa, que según se informó ayer, viene arrastrando desde el año 2010, extremo que la empresa ha de acreditar a la representación de los trabajadores.

¿Cual es el Procedimiento?

El procedimiento se inicia con la solicitud por parte de la empresa de la tramitación del ERE a la Autoridad Laboral (En nuestro caso, y salvo más información entiendo de que se trata de un ERE a nivel nacional, por lo que el encargado de tramitarlo sería la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración) , lo cual vendrá acompañado del Inicio de Consultas con los representantes de los trabajadores (Los sindicatos).

En este periodo de consultas de los sindicatos se decidirá entre otras cosas:

- Personas afectadas por el despido colectivo y su método de identificación, es decir, no hay un criterio fijo para ello, puede ser por antigüedad en la empresa, por cargas familiares, por valía para la empresa....
- Importe de la indemnización a percibir por los trabajadores a los que se les extinga la la relación laboral y el pago de dichos importes (Por ejemplo, se puede acordar el abono de 45 días, siendo abonados 20 por la empresa y 25 días por el Fondo de Garantía Salarial)
-  Medidas alternativas al despido colectivo o que lo reduzcan, entre otras muchas...

Una vez se llegue a un acuerdo entre patronal y sindicatos o, en el caso de que hayan transcurrido, en nuestro caso (Empresas de más de 30 trabajadores) 30 días naturales desde el inicio de la consulta sin que se haya llegado a acuerdo alguno, la Autoridad Laboral dictará en el plazo de 15 días, Resolución al respecto, en la cual, determinara:

-  Si hay acuerdo, aprobándolo, salvo que estimen de oficio la existencia de algún vicio (Algún error o falsedad) en el mismo, o
-  En el caso de que no haya acuerdo, dictarán la aprobación total o parcial del mismo o su denegación, con los efectos que en dicha resolución se determinen.

No obstante, en el caso de que en el plazo de 15 días la autoridad Laboral no se pronuncie sobre el ERE, el mismo queda aprobado.

¿Cuando finaliza el ERE?


El expediente de regulación de empleo finaliza con la resolución de la Autoridad Laboral a la que hacia referencia en el apartado anterior, haciéndose el mismo efectivo en un plazo de 15 días desde su emisión

¿En que situación se quedan los trabajadores?


Una vez aprobado el ERE, los trabajadores objeto del mismo en un plazo de 15 días desde la Resolución de la Autoridad Laboral que lo aprueba quedan en situación de desempleo, teniendo derecho a cobrar las ayudas al desempleo pertinentes (Es decir, se tiene derecho a paro) así como la indemnización por despido que queda recogida en la Resolución, que será al menos de 20 días de salario por año trabajado.

Con respecto a este último extremo, la reforma operada por la Ley 35/2010 de Medidas de Reforma del Mercado de Trabajo, en la cual se modifican las indemnizaciones, así como el método de pago de las mismas, no es aplicable al caso que nos ocupa, siendo solo válida para aquellos contratos laborales celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de esta norma.


Conclusiones:

- El plazo para la tramitación de ERE no es algo fijo, como mínimo pueden ser días, dependiendo de la negociación y como máximo se puede ir más allá de los dos meses.
- Como mínimo, la indemnización será de 20 días por año trabajado, quedando el máximo a disposición del acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores.
- El ERE puede o no ser aceptado por la autoridad laboral en función a que se cumplan con los requisitos legales para ello.


Espero que con esta explicación quede claro todo lo referente al ERE, para cualquier otra duda, via Facebook, twitter (@rvazquezromero) o por los comentarios del blog.

Que son las Creative Commons : Consideraciones Generales

1.- Que son las Creatives Commons:

Muchas veces, hablando acerca de los derechos de autor y demás, al comentar acerca de las Creative Commons, tienden a producirse en el 95% de los casos dos tipos de respuesta, la primera, la de no saber de que se trata, y la segunda, si es que lo conocen, que me pregunten acerca de su validez jurídica real, ya que si bien su uso en España es de los más punteros de toda Europa, no son pocos los que me indican que la usan, pero sin saber si eso realmente vale de algo o no y si realmente tiene validez legal alguna.

Partiendo del desconocimiento que existe sobre las creatives commons, vamos a tratar, a través de varios post, hacer un análisis general de estas licencias para después adentrarnos en los distintos niveles de protección que pueden llegar a suministrar y así lograr que su uso se expanda aun más, teniendo unas bases solidas para usarlo por parte del mundo blogger que esté interesado en usarlas.

Las Creative Commons, son, como su propia web define, una alternativa gratuita al más que conocido copyright, dotando de proteccion jurídca al contenido en función a las necesidades del usuario con respecto al ejercicio  de los derechos de propiedad intelectual, es decir, son licencias que dotan de protección jurídica a tus creaciones gratuitamente y en la medida que lo creas oportuno en función a las distintas posibilidades que te proporciona la misma en sus distintas modalidades.

Partamos de la base, que es saber que se protege, y en este caso son los derechos de autor, los cuales son generados,  como la ley de propiedad intelectual regula en su artículo 1:

     Artículo 1. Hecho generador
La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su        creación    .

Es decir, los derechos de una obra son del autor por el simple hecho de generarlos sin que sea necesario más requisitos que este para la existencia del mismo.

Con esta premisa clara, entonces,

2.-¿Para que es necesario licenciar una obra?

En contra de lo que mucha gente piensa, como indica el Art. 1 de la LPI, en relación con el Art. 5, no es necesario registrar una obra para que tenga validez juriídica y poder hacer efectivo los derechos que dimanan de la misma, sino que dicha licencia lo que hace es reforzar dicha imagen de autoría con respecto a la obra protegida  y tener un método de hacer efectiva su validez jurídica.

Es decir, licenciar tu obra, ya sea con copyright o CC, no es más que una forma de reforzar dicha propiedad intelectual a efectos legales a traves del soporte que supone la misma.

Ahora bien, no siendo necesaria dicha licencia para que se puedan llevar a cabo los derechos relativos a la propiedad intelectual, en una sociedad donde la inmediatez, la difusion de contenidos y la busqueda de lucro está tan presente, si que es muy recomendable hacerlo, toda vez que va a asegurar que tengas una base solida en el caso de que quieras hacer efectivos los derechos reconocidos por la Ley de Propiedad Intelectual frente a terceros, por un posible uso fraudulento de los mismos.

3.-Si licencio mi obra, que opciones tengo y cual es la más conveniente:

Una vez que te has decidido por licenciar tu obra se abren ante ti bastantes posibilidades, las dos mas frecuentes
son el Copyright, de coste, y su versión gratuita, las Creative Commons, así como otras, pero dado el contexto en que nos movemos, y estás ultimas serán las mas recomendables.

Esta última, cada vez más en boga y de la que España es puntero en su uso, basa su fuerza en el carácter gratuito de la misma y que gracias a la versión 3.0 de su licencia, publicada en Noviembre del año pasado, se adecua a la perfección a la legalidad vigente, como bien explica un maestro en este ámbito, David Maeztu (@davidmaeztu) en su blog, Del derecho y las Normas así como en la posibilidad de difundir y compartir una obra de manera gratuita quedando asegurado a la vez la autoría de la misma y los efectos que ello conlleva para su creador.

Con esto el primer post de los que se compondrá esta pequeña saga, que espero que sirva como acercamiento a la propiedad intelectual y a las Creative Commons, las cuales no se entenderían sin este contexto, en los próximos, su funcionamiento y tipos de licencias.

Como regalo, un vídeo donde se explica para que usar las CC:

PD: Gracias a David M. por avisarme de un error garrafal de expresión por mi parte en el post, EDITADO.

La portabilidad en un dia, ¿Un beneficio o un perjuicio para el consumidor?

Hoy la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), a través de su blog, ha dado a conocer la Resolución sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador en redes móviles (DT 2009/1660) , donde se modifica sustancialmente el proceso de portabilidades, especialmente con respecto al plazo de tramitación de las mismas, que queda reducido a voluntad del usuario hasta el plazo de un día hábil.

Veamos un poco cuales son esos cambios y que van a suponer a partir de su entrada en vigor en Junio de 2012:

1.- Fundamentación Jurídica:

En esta resolución, la CMT pone las bases para aplicar el plazo de 1 día hábil en la tramitación de las portabilidades, así, en base a virtud a la Directiva 2002/22/CE en su última redacción, unido al Artículo 43.1 del Reglamento MAN, que en ambos casos, determinan un plazo flexible, para poder hacer efectivas las portabilidades, haciendo por tanto posible este cambio a todos los efectos legales oportunos, el cambio de los 4 días hábiles anteriores a un solo día.

(Nota: Para el que no lo sepa, aunque imagino que todos lo sabréis, dias hábiles, son de lunes a viernes, naturales, de lunes a domingo)

2.- Novedades:

Más allá del plazo de 1 día hábil para llevar a cabo la portabilidad, hecho en el que ahora entraremos con más detenimiento, caben resaltar otros aspectos de la resolución:

- Se reconoce al usuario el derecho a portar su numero como tal, es decir, configuran esta actividad como un derecho para el usuario y no como un mero acuerdo entre las compañías, que en este sentido, no pueden mas sino aceptar en el caso de la operadora receptora dicha portabilidad.

- Se reconoce a su vez como algunas operadoras han solicitado la cancelación de la figura de la contraportabilidad, hecho que ha sido descartado, por la CMT.

- Se reconoce el derecho por parte del usuario para que la portabilidad no se tramite en un día hábil, es decir, esta modificación se configura como una obligación por defecto para las operadoras, salvo que el propio cliente las exima de ello para que se realice en un plazo superior.
- A partir de esta reforma, la cancelación de la portabilidad tan solo se podrá llevar a cabo con la operadora receptora, importante modificación toda vez que anteriormente la misma se podía realizar tanto con la receptora como con la donante.

3.-Del Cambio de plazo:

El cambio de plazo de los 4 días hábiles a un solo día hábil, viene derivado realmente de un cambio en la estructura en la portabilidad, la cual pasa a basarse en 2 principios fundamentales:

                    -  Dos Plazos dentro del día, en función del margen horario, desde las 8 de la mañana a las 2 de la tarde y de dos de la tarde a 8 de la tarde.

                    - Una sola ventana de cambio para hacer efectiva la portabilidad, que sería realizada entre las 2 y las 6 de la madrugada.

Para computar estos plazos, hemos de comenzar por saber a partir de que momento se computan los mismos, que con esta nueva modificación, van a ser a partir del momento de la aceptación de la oferta por la operadora receptora, ya que en aplicación del Artículo 1261 CC:

    “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre

      la cosa y la causa que han de constituir el contrato.”

De tal forma que una vez iniciado dicho computo, independientemente de la hora en la que el mismo se realiza, en la madrugada de dicho día no, sino a la siguiente, la portabilidad deberá hacerse efectiva, cumpliendo con ello con la obligación del Art. 30. 4 del reglamento MAN, que determina que el plazo máximo sin servicio que puede estar un cliente es de 24 horas.Es decir, a pesar de estar computadas como 1 dia habil, se encuentra mucho mas cerca de 48 horas naturales que de 1 día hábil.

Ejemplo: Es decir, que si la pides un lunes por la mañana o por la tarde, estará efectuada en la madrugada del Martes al Miércoles.

4.-Conclusión:

De la nueva reforma sobre el proceso de las portabilidades, podemos extraer pros y contras a partes iguales.

Por la parte de los pros, que se configure y confirme el derecho a la portabilidad como tal es un avance a nivel del consumidor, dejando muy claro a las operadoras a través de esta resolución su papel como meras tramitadoras; a su vez la celeridad de los plazos van a reducir los casos de estafas y operaciones fraudulentas por parte de comerciales, así como un beneficio para el usuario toda vez que en el caso de que el mismo se quede sin servicio, sera por un plazo muy corto de tiempo.

No obstante y en el terreno de las contras, a esta reforma le encuentro dos grandes inconvenientes:

-Por un lado, y en pos de favorecer al usuario o consumidor la reducción de plazos va a impedir en muchos casos  una de las conductas mas beneficiosas para los mismos que son los amagos de portabilidad, toda vez que la falta de tiempo los va a hacer prácticamente inviables, suponiendo ello una falta de competencia aun mayor que la existente en la actualidad en este mercado.

-Por otro lado, la reducción de los plazos, conociendo a los departamentos comerciales de la mayor parte de las operadoras, va a suponer que en muchos caso, una vez realizada la portabilidad, el usuario se encuentre sin servicio de hecho, toda vez que la SIM y el terminal de la nueva compañía aun no estarán en su poder, a pesar de lo argumentado por la CMT en su resolución.

En síntesis, una modificación un tanto gris,toda vez que es beneficiosa y perjudicial para el usuario casi a partes iguales.

Las chaquetas azules

En Sevilla, como para casi todo, somos bastantes especiales, no es solo la Semana Santa o la Feria, hasta en el Derecho y en el mundo de la abogacía tenemos nuestras cosas, una de las que más me llama la atención, del resto ya os iré desgranando preciosas perlas,son las chaquetas azules.

Muchos os planteareis, que especialidad tienen esas chaquetas  para que este hombre sea tan pesado con las mismas, pues, en principio, nada, son simplemente chaquetas azules, un azul oscuro eléctrico, de corte amplio, y normalmente la botonadura en color marfil, bastante feas para mi gusto todo sea dicho (O todo un ataque contra el buen gusto si queremos hacer sangre) y que las harían totalmente normales a no ser que pareciera que salen de debajo de las piedras o las regalan comprando tu primer código civil (Por no decir que las dan con el cuarto de Chopped si dices que eres abogado), os lo aseguro, yo sigo pensando que en el colegio de Abogados de Sevilla, cuando te das de alta, te las regalan pero que a mi me engañaron y no me la dieron (Gracias a dios).

Lo dicho, dar un paseo por los juzgados significa encontrar a cientos de estas pululando por las salas, siendo llevados desde por jóvenes letrados como por grandes y experimentados abogados, creo que lo único que se ve más por aquellos lares son las togas, y a veces, lo dudo, incluso en ocasiones me da miedo de acercarme, ya que pienso que no  vaya a suceder, como si de un simbionte de Spiderman se tratase (Toma comentario friki), y al acercarte a ellas pasen a poseerte para acto seguido llevar una puesta, acompañada de unos mocasines y la raya al lado en el pelo, por que si, hay está el secreto de estas americanas (No en el hecho de ser simbiontes), sino que son el reflejo del típico señorito sevillano, el pijo que se dice por estos lares, y a pesar de que lo respeto, pues, los gustos, como que distan demasiado de los mios.

Pero la historia de las chaquetas azules no se queda aquí, no, además tienen una inquietante capacidad, la de tener su propia temperatura interna.
Eso al menos es lo que imagino, sino, no sería comprensible que fuesen llevadas tanto en Invierno a 4 grados como en pleno verano con 40 con la sutil diferencia de ir acompañadas o no de corbata, por que como todo el mundo sabe, la corbata abriga mucho en invierno y da mucha calor en verano.

Esto es, en fin,la historia de las chaquetas azules, y como imagino que alguno que me lee esto, la llevará puesta, que no se lo tome a mal, que no es más que una broma a esa tradición letrada tan sevillana de la dichosa chaquetita.

PD: Haré una foto para que podáis disfrutar de la imagen de una de ellas, que ni en Internet las encuentro.

Cambio de Aires

Es oficial, ya no soy pasante, ahora soy letrado, me he inscrito en el Real Colegio de Abogados de Sevilla, pago mis cuotas y soy mutualista, pero de los buenos, no de los de los anuncios de la tele, ergo, se plantea la pregunta, ¿Debería abandonar el blog?. Tras mucho plantearlo (Mentira, le tengo cariño y ya no puedo dejarlo), he decidido que voy a continuar con él, pero tomándomelo como aquello para lo que fue creado en sus inicios, un sitio donde desahogarme y dar mi particular perspectiva sobre el mundo de la abogacía,(que no del derecho, que sobre ese tema en breve os volveré a dar la brasa) tratando de cargarla con sentido del humor e ironía.

El motivo de continuar con el blog es simple, primero, ya son un par de años juntos (He tenido relaciones mucho más cortas), no puedo dejar de daros la brasa así como así (que será de mis taitantos seguidores, póngase 4 en vez de taitantos) pero especialmente, quiero que esa sensación de sorpresa, de ilusión, de emoción de un pasante se pierda nunca.

Sobre mi visión del Derecho y de las actualidades en él, en breve os daré noticias, ya que estoy preparando algo en ese sentido, pero ya desde un punto de vista mucho más, parafraseando a Airbag, profesional (con su contacta y todo eso).

Puede incurrir Juego de Tronos en el delito tipificado por el Art. 189 del código Penal

La respuesta es no, pero a veces, y a pesar de lo delicado del tema, determinadas interpretaciones pueden llevar al absurdo como ya ha sucedido. Con esto no quiero quitar ni un ápice de importancia al delito al que nos referimos, pero si quiero dejar patente que no todo entra dentro este tipo penal y que debe ser usado cuando realmente exista la comisión de un delito y en pos de la protección del menor.

La posibilidad de que la serie, en su primer capítulo, incurra en el delito tipificado en el Art. 189 de nuestro Código Penal deriva del ya tristemente famoso asunto del Festival de Sities con "A Serbian Film", por el que su director aun tiene abierta diligencias por permitir la emisión de la citada película, dado que según la Fiscalia de Villanova i la Geltru, que instruye el caso, entiende que las imágenes de sexo con menores que aparecen, claramente realizadas con muñecos como ya se ha demostrado por parte de los letrados del Sr. Sala, realizan una interpretación tan, digamos, "extraña" que abrirían la posibilidad de que conductas que no tienen cabida en este tipo penal, pudiesen ser consideradas en el mismo.

Debemos partir para entenderlo de la interpretación que hace la Fiscalía acerca de este delito, que es, visto el procedimiento que se lleva contra el director del festival de Sitges, entender que el mismo se produce cuando cualquier elemento que pueda inducir minimamente la existencia de un menor, provoca que el mismo se cometa, sin atender a ulteriores consideraciones, véase por ejemplo que se trata claramente de un muñeco o que la persona que realiza el papel, es claramente mayor de edad, ni como interpreta correctamente la doctrina, que se trate de espectáculos pornográficos y no espectáculos de carácter distinto, como puede ser una película o serie.

Es decir, para aclararlo, los requisitos para que se cometa el delito son dos:

- La existencia de un espectáculo pornográfico.
- La presencia de menores.

Basándonos en eso, nos encontramos como en el primer capítulo de Juego de Tronos, Danny (Para los que no hayan leído los libros o visto la serie, la heredera en el exilio, que según el libro, cuenta con 13 años, y que la propia serie también hace refencia a su corta edad), en primer termino, es vista desnuda  y manoseada por su hermano para posteriormente, volver a verla desnuda y tocada por el que es su marido con claras intenciones sexuales, es decir, dos conductas que cabrían perfectamente dentro del tipo penal al que nos hemos referido, específicamente, el Art. 189.3 en su apartado d), por parte de los creadores de la serie, dada la mencionada interpretación, aquí el artículo completo.

Es decir, que ateniéndonos a la interpretación dada para procesar al Sr. Sala, Director del Festival de Sitges, la misma Fiscalia ya  debería haber abierto una instruccion contra Canal+ por la emisión de la citada serie en virtud del Artículo 189.7 del Código Penal, dado que se representa a una menor en un espectáculo, que dada la cantidad de desnudos y escenas "sexuales" que tiene, hay quienes podrían considerar como espectáculo sexual, a pesar de que claramente, la actriz que lo interpreta, paso hace mucho la minoría de edad , y que la serie queda muy lejos de ser un espectáculo pornográfico, no obstante,  espero que así no sea y que el error, que desde mi punto de vista se esta cometiendo con el Director del Festival de Cines de Cannes no se reproduzca con esta genial serie.

De una #LeyPajín, que no es tan mala como pintan.

El post a continuación, ya lo podéis ver meneado por Meneame y en la web de los chicos de Xombit, pero también lo quiero para mi:

La sorpresa del Domingo fue el pábulo que se le ha dado a un post, que ha corrido como la pólvora por la red, que una vez leído, descubro que el análisis que hace, es somero, parcial y desde un punto de vista jurídico bastante desafortunado.

¿De que hablamos?

Nos estamos refiriendo al Proyecto de Ley de Igualdad de Trato, también conocida como #LeyPajín, en la cual no se hace mas allá que en primer termino, aplicar un principio constitucionalmente reconocido como el principio de igualdad, a la vez que llevar a la practica las políticas de genero que el gobierno actual viene aplicando desde hace ya bastante tiempo, tanto a nivel nacional, con por ejemplo, como la misma ley que nos ocupa recoge en su exposición de motivos con Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y la Ley Orgánica  3/2007, de 22 de marzo, para  la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, como a nivel  autonómico, en Andalucía se publicó la LEY 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que no es más que otra vertiente de las políticas de genero ya mencionadas.

Dejando de lado, la escasa novedad que proporciona esta ley, algo tan antiguo como la aplicación practica del principio de igualdad, ya reconocido desde la Revolución Francesa de 1789,  pasemos al contenido de la misma y su aplicación practica.

Ámbito de aplicación:

Para ello, lo primero que me llama la atención de como se lleva a aplicar la norma a un ámbito que no contemplado expresamente por la misma, es decir, que la ley es aplicable al ámbito de Internet, es perfectamente lógico, ahora bien, que se quiera ver esta ley como una ley mordaza para el uso de Internet como  he leído, cuando la propia ley en su articulo 5 hace caso omiso al uso de Internet, cuando podría haber hecho expresa referencia como hace con respeto a la sanidad, educación o  servicios sociales, me hace pensar que esta norma no está pensada para tan espurios intereses como algunos quieren hacer ver.

Ahora bien, en su aplicación a el uso de Internet, y por seguir con el ejemplo, en relación a la moderación de comentarios, esta norma lo único que hace es aplicar unos criterios de lógica a la moderación y los cuales, como toda la normativa, hay que aplicar con proporcionalidad.

Para verlo más claro en este sentido, tienes un blog donde se genera en los comentarios un debate sobre inmigración, y alguien verte comentarios xenófobos, gracias a esta norma, dado que dichos comentarios están fuera de lugar y que incluso puede ser considerados lesivos, te obliga a que moderes esos comentarios sin que la persona a la que moderes pueda reclamar nada al respecto, a sensu contrario, por el hecho de que obligues a que los comentarios estén en un idioma determinado, no serás sancionado, toda vez que existe  justificación para ello, que sean entendibles los mismos para el resto de usuarios. Es más, esto tampoco es algo nuevo, como decía, el principio de igualdad es algo ya protegido por nuestro ordenamiento jurídico y que sin necesidad de esta ley, puede hacerse valer judicialmente.

Si seguimos la lógica que he ido leyendo por Internet sobre la misma, si una noche sales y conoces a alguien interesante, que te rechaza por otra persona por que es de su mismo sexo, entonces podrías plantearle una denuncia por discriminación por razón de sexo, creo que con esto, queda claro que el espíritu de la ley ni si quiera se aproxima a lo que muchos quieren ver en ella.

En este mismo sentido y como he leído, si que es posible sancionar en caso de que se bloquee a un usuario que ha denunciado este tipo de conductas, estamos tratando de proteger, por norma general a colectivos desfavorecidos en pos de que se genere una igualdad real y efectiva, por lo que lo que no se puede hacer es primero, permitir que denuncie, y después no darle mecanismos para que continúe con su protección, por lo que esta medida es completamente lógica,  ahora bien, eso no significa en ningún caso que dicha persona que ya ha sido protegida, tenga total libertad para hacer o decir lo que le plazca, tendrá que atenerse a unos criterios mínimos de educación y corrección, fuera de los cuales, podrá ser moderado o bloqueado.

Con respecto a la aplicación, también leo acerca de otra supuesta "novedad", la discriminación indirecta, simplemente aclarar que su novedad es nula y que ya viene siendo desde largo tiempo, aplicada por los tribunales, tanto españoles como europeos.

De la "novedad" de la inversión de la carga probatoria:

En otro orden de cosas, con respecto a la inversion de la carga probatoria, imagino que habra muchos sorprendidos con esta figura, que tildan de inquisitoria. Para ellos, recordarles que en todos los procesos de discrimancion por razón de sexo, la misma ya se aplica, por lo que no es nada extraño, que en una normativa que regula la igualdad de trato venga recogida, asi como que existen otros muchos procesos donde la misma ya es contemplada, por ejemplo, en el caso de procedimientos civiles por daños en materias de elevado riesgo (Véase en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para más abundamiento)

Conclusión

Esta norma, ni es tan mala como la pintan, ni supone ningún tipo de novedad, es simplemente una ley para que exista una igualdad mas real y efectiva y de la que podremos debatir si es realmente necesaria o si no hay otros ámbitos donde sea más necesaria una ley que en este (Véase la LSSI por ejemplo), pero  que no va a generar lo que se ha venido comentando por los foros y blog nacionales a lo largo del día de ayer y que tan solo si se hace una interpretación de la misma, totalmente restrictiva y sesgada, lo cual, hablando de Derechos Fundamentales, nunca va a ser llevada a cabo, puede dar lugar a algo parecido eso, toda vez que ni es ese su espíritu, ni va a ser así en su aplicación.

Groupalia, Groupon y sus condiciones legales, como afrontarlas.

Que la invasión de productos como Groupalia o Groupon han sido todo un éxito es algo que a nadie se le escapa, de ahí, su intento de compra por Google estas pasadas Navidades o que tras ese fracaso, la misma Google ya esté dando este servicio en Estados Unidos (Google Offers) y que Facebook, tampoco le vaya a la zaga.

No obstante, su éxito no esta exento de polémica, dado que muchos compradores, entre los que me incluyo, han comenzado a ver que no es oro todo lo que reluce.

Lo que sucede con este tipos de web es por un lado una falta de claridad en las condiciones de usabilidad y por otro, falta de estabilidad de las mismas, ambos aspectos que paso a desgranar:

Con respecto a la falta de claridad de las condiciones, a pesar de estar obligado a cumplir con los requisitos establecidos por el Art. 5.5 de la Ley 7/1988 de Condiciones generales de la contratacion, por la que debe atenerse a los criterios de transparencia, claridad concreccion y sencillez, normalmente, este condicionado viene a vulnerarlo, la manera mas clara es a través de un ejemplo:

Ejemplo.; Contratas una noche de hotel, establecimiento que se anuncia con su pagina web, para el que tienes que hacer una reserva, cuya única condición de uso es la previa reserva. En la web encuentras tanto la web del hotel como el teléfono, abriendo, en principio, por tanto, la posibilidad a que hagas la reserva por cualquiera de las vías, cual es la sorpresa que una vez hecha la reserva por Internet, contactas con el hotel para confirmarla y te indican que esa reserva no es valida, sino que debes hacerla por teléfono, y oh casualidad¡¡¡, no hay plazas para esa fecha y te indican que si no la cancelas te la cobraran.

Con esta política, no solo la web esta incumpliendo con la normativa al respecto de condiciones generales, sino que a su vez, a través de la actuación del hotel, mas que susceptible de ser considerada como fraudulenta, toda vez que estos mediadores de servicios, también caen en responsabilidad por las mismas.

Con respecto a la falta de estabilidad de las condiciones, dicha vulneración es aun mas grave, toda vez que la misma si que implica directamente a la web de la siguiente manera.

La ley obliga con respecto a las condiciones generales que deben estar expresamente contempladas y visibles como se recoge en el Art. 5.4 de la citada ley, siendo aun mas dicho requisito en lo referente a las contratos celebrados por vía telemática, como es el caso, en el cual la norma obliga a que se envien automáticamente al consumidor el justificante de las mismas.

Dichas condiciones en el caso de este tipo de servicios aparecen vinculadas a la oferta en cuestión que se trate, no obstante, en muchos casos, al inicio de la oferta, dichas condiciones si que aparecen expuestas, pero transcurrido el plazo para su adquisición, en muchos casos las mismas desaparecen de la web sin tener posibilidad de acceso a las condiciones originales.
A pesar de que este dato ya vulnera la legalidad desde mi punto de vista, ya que dichas condiciones deben estar expuestas en la web hasta el momento en que la oferta haya finalizado su plazo de ejecución, dicha vulneración es aun más grave cuando en el momento de llevar a cabo la oferta aparecen condiciones en el establecimiento que no están recogidas en el documento que se te envió o que son interpretables de manera distinta a lo que se recoge, con lo que ante la imposibilidad de acudir a la fuente principal y la disparidad de criterios entre el local y el  usuario, no te queda mas que en ese momento, o atenerte a lo que indica el local o no hacer efectivo el bono adquirido.

Pongamos otro ejemplo esclarecedor: "Adquieres un bono para un Restaurante en el cual no se recoge limitación al respecto de días usables, al llegar al local, te indican que no es válido para fines de semana, y te muestran unas condiciones en papel donde viene recogido, pero en tu copia dicha información no aparece, acudes a la web para comprobarlo, y la oferta y sus condiciones ya no esta disponible, con lo que se genera un grave perjuicio para el consumidor, ya que no es posible corroborar la información facilitada por el local"

Ante estos casos, lo más recomendable es hacer una reclamación directamente al proveedor de dichos bonos ya sea por vía telefonica o mejor aun, vía mail, a la cual no tardan en responder y solucionar.

Si dicha reclamación no fuese estimada y resuelta , siempre queda la posibilidad de acudir a las OMIC habilitadas al efecto para que se hagan valer nuestros derechos.

Espero que estas breves ideas con respecto a la legalidad de este tipo de servicios pueda ser util, y recordad siempre a la hora de adquirirlas comprobar todas las condiciones y que las mismas vengan reflejadas en la copia que se nos envía con su adquisición.

Un saludo, hasta mas leer, y podéis seguirme en @rvazquezromero por Twitter.

La caida del "Canon", pero solo el digital. ¿Y ahora que?

El jueves pasado nos llevamos una grata sorpresa por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativa en su sección Tercera de la Audiencia Nacional al resolver la demanda interpuesta por la Asociación de Internautas con respecto al Canon Digital contra el Ministerio de Presidencia y distintas sociedades gestoras de derechos de autor.

Con esta sentencia, se reconoce como nula la Orden de Presidencia PRE/1743/2008, por la que se regula la aplicacion del canon por copia privada, al respecto de los importes a aplicar y los elementos gravados por el mismo por distintos defectos procedimentales, como ha explicado más que bien el maestro @Sergiocm en su Blog, Derecho en Red.

Es decir, que con su nulidad, quedan derogados los importes a aplicar y los soportes sobre los que se aplican, lo cual no viene ni a determinar la nulidad del canon ni que ya no se aplique, entonces, ¿Que supone esto?

Supone que con este cambio nos encontramos que el canon digital, tal y como lo conocíamos desparece, pero no el canon en si mismo, toda vez que esta regulación derivaba de la

Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,  la cual recogía los importes del canon anteriores, con lo que, derogada la orden ministerial, vuelven a tener vigencia los preceptos  de la Disposición transitoria Única de la mencionada norma, con lo que se plantea una nueva pregunta, ¿En que nos afecta esta modificación?.

Nos afecta en que ni se gravan los mismos importes ni a los mismos soportes, por ejemplo, las TDT, reproductores MP4 o teléfonos móviles que venían regulados por la normativa declarada nula pasan a no estarlo, lo cual nos lleva a una nueva pregunta, ¿la sentencia ha declarado que deban devolverse esos importes?.

Con respecto a la primera cuestión, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional se ha declarado, correctamente, incompetente para resolver ese extremo, toda vez que su función con respecto al asunto que trataba era el de declarar, o no, que la normativa en cuestión era nula, o no, lo cual ha resuelto, aclarando a su vez que dicha norma, mas que un acto administrativo, se trataba de un Reglamento en toda regla, creado para ser aplicado a lo largo del tiempo y con carácter innovador dentro del ordenamiento jurídico, no obstante, que no resuelva este punto, ¿Supone que no sean reclamables estos importes?.

Que no resuelva  este extremo, solo significa eso, que no puede resolverlo, por tanto, si que son susceptibles de reintegro estos importes en principio, toda vez que la nulidad de esta norma, supone que debe entenderse que la misma desaparece del ordenamiento dejando de tener efectos desde ese momento, así como anulando sus efectos en el pasado, es decir, esa norma nunca ha existido, ahora bien, que no declare la obligatoriedad del reembolso, ¿Supone que dichas cantidades no sean reclamables?

No, la decisión adoptada por la audiencia no indica bajo ningún concepto que dichas cantidades no sean reclamables, sino todo lo contrario, desde mi punto de vista, todo lo gravado sobre los soportes antes mencionados que no aparecían en la normativa anterior pero si en la anulada son susceptibles de reclamación, toda vez que el vicio de nulidad genera que dicha normativa se entienda como no existente y a su vez, que no haya existido y por tanto, que no se debía de haber aplicado a los nuevos soportes, siendo este importe, reclamable por ello. Ahora bien, si queda claro que es posible la reclamación, eso nos lleva a la ultima pregunta, ¿a quien se le reclama estos importes y ante que órgano jurisdiccional?

En este caso, la reclamación debe hacerse sobre aquel suministrador de los productos que adquiriste, (Algo que en el caso de los teléfonos móviles, podría dar lugar a un curioso caso a la hora de determinar el coste real de un teléfono, cuando su adquisición fue realizada por puntos, para lo cual ya habrá tiempo de reflexionar), el cual, si lo desea ya posteriormente, deberá plantear la reclamación sobre el fabricante y este por último, sobre la entidad de gestión que le corresponda, sobre ello, podéis ver mucha más información en otro maestro de este ámbito, David Bravo ((@dbravo) en su blog.

Por último, y desde mi modesto punto de vista, la reclamación debería plantearse ante los juzgados de lo mercantil, al ser importes derivados de derechos relativos a propiedad intelectual y ser esta jurisdicción la competente para los mismos, no obstante, os recomendaría que si lo vais a llevar a cabo, primero, tratéis de llegar a un acuerdo con vuestro suministrador, para que proceda al abono de los importes y el posteriormente, ya lleve a cabo las acciones oportunas para repercutir dichos importes (Más vale un mal acuerdo que un buen juicio, que dice el refrán).

Pues sin nada más y a la espera de críticas constructivas, me despido, aunque sigo pululando por twitter como @rvazquezromero, un saludo

Los mensajes Premium en Telefonía móvil: Que son y como reclamarlos.

Tenía ganas de tocar ya este tema, en foros de Internet se comenta mucho sobre el mismo, se dicen muchas cosas, muchas ciertas, otras muchas no, y no viene mal saber primero, de que estamos hablando, y segundo, conocer su regulación legal y por último, la manera de hacerles frente.

1.- Que son:

Los servicios de mensajería premium, para quien no lo sepa, son servicios de alto coste a través de SMS para la descarga de contenidos, concursos o similares, los cuales podemos dividir en dos tipos:

De Solicitud directa:

Aquellos por los que previo pago de un importe, logras la descarga de un contenido (Véase desde una canción a un vídeo o una imagen) a tu móvil y que normalmente no suponen mayor inconveniente, dado que el servicio se presta y la relación termina ahí.

De Suscripción:

Aquellos por los que a través de un SMS para lograr algún tipo de beneficio (Desde concurso a descarga de contenidos) generan la suscripción a un servicio de mensajería que te enviará a diario un SMS, normalmente de contenido publicitario, por el cual se tarificará un importe determinado, que puede ir desde los 0.30 céntimos hasta los 5 Euros.

Obviamente, en el caso de los primeros no hay mayor incidencia, se solicita el servicio, se cobra por el mismo y ahí finaliza la relación contractual, el inconveniente viene en el caso de los segundos, ya que en la mayoría de las ocasiones, se desconoce que se esta realizando una suscripción a los mismos, dada la falta de claridad y visibilidad de las condiciones y es por tanto en el que nos vamos a centrar.

2.- Regulación legal:

La regulación legal de este tipo de servicios ha sido bastante errática desde que comenzaran a comercializarse, no obstante en 2009, se publicó la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica 

el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional 

basados en el envío de mensajes, en la misma se hace una regulación bastante completa de los mismos, acerca de la cual, paso a resaltar los puntos mas importantes.

En esta regulación legal se hace especial hincpie en dos aspectos:

A) Las obligaciones para con los usuarios de la empresas de servicios de mensajeria premium , así como de la operadora de red que le da soporte, por el que se regulan las principales obligación de las mismas con respecto a los usuarios, sobre lo que cabe destacar, por ser normalmente las más incumplidas :

- La obligatoriedad del uso de la palabra ALTA o BAJA, para dichas operaciones con los servicios vinculados.

- Obligatoriedad de información de coste de los sms.

- Obligatoriedad de identificación fácil del suministrador de servicios.

- Claridad y visibilidad de las condiciones Generales del Servicio.

- Obligatoriedad de desglose en factura por parte de tu operadora de telefonía móvil (La operadora de red)

B) Coste  y tipo de los sms en función a la numeración a la que se mande, de tal modo que se debe aplicar la tabla siguiente recogida como anexo en la citada normativa.

en ella, se recoge como el coste vendrá vinculado a la numeración a la que se envíe, así como que solo dichos números son hábiles para dar este tipo de servicios, siendo ilegal hacerlo a través de otro tipo de numeración.

Siendo estos los principales rasgos distintivos de la normativa y los más relevantes, pasamos ahora a como hacerles frente.

3.- Como hacerlos frente:

El inconveniente de este tipo de mensajería radica que la compañía suministradora de los mensajes no es quien los cobra, sino que lo hace a través de la operadora de red , es decir la compañia de telefonia movil que factura a sus clientes directos, por lo que, cuando vas a reclamar a la misma, te encuentras que ellos no son responsables de ese servicio, sino que lo ha sido la compañía que los ha enviado y ellos son solo el conducto para ello.

El procedimiento para reclamar, no obstante, es bastante simple:

En primer termino, exige la baja de este servicio, acompañado a una aplicación de restricción de los mismos, ambas operaciones de obligado cumplimiento para tu operadora de telefonía , para a continuación, solicitar un número de incidencia con su correspondiente ID, para poder hacer efectiva tu reclamación, ya sea ante la Dirección General de Consumo de tu Comunidad Autónoma o bien a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de tu localidad, así como ante  Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones .

Una vez que posees el numero de reclamación o a través de esa misma solicitud, solicitar que tu linea no se corte, toda vez que vas ha proceder a la devolución de la factura y hacer el pago de la misma, descontados los importes tarificados como servicios de mensajería premium.

Con dichos datos, procedes, como mencionaba a la devolución de la factura y el abono del importe procedente, es decir el importe de la factura descontando el importe tarificado por los mencionados SMS Premium,  teniendo ya solo como último paso la reclamación directa ante cualquiera de los órganos citados en el anterior párrafo e incluso y a su vez, pudiendo hacer la misma efectiva directamente contra la propia compañía a través de Burofax o carta certificada (Para que haya constancia de dicha reclamación) para lo cual tienen la obligación de determinar un número de contacto y un domicilio Social claramente visible en su página web.

Aunque el procedimiento no es nada complicado, si que sería mas que conveniente una dirección letrada, toda vez que a la hora de reclamar esos importes, con tan solo decir, yo no los he mandado no es suficiente, en una gran parte de los casos, esa solicitud de suscripción se ha realizado desde tu teléfono, para participar en un concurso, para bajarte una canción o simplemente contestando a un SMS que no sabes como te ha llegado al móvil, pero incluso en ese caso cabría la reclamación de los mismos, ya sea por falta de claridad en las condiciones,, por no haber mandado en ningún momento la palabra ALTA o porque directamente no los hayas solicitado , lo cual podría dar lugar incluso a un procedimiento penal al respecto, con lo que el procedimiento puede tornarse mucho más complicado, pero dentro de un ámbito normal y con la actuación de las administraciones de consumo y el mercado de las telecomunicaciones, hacen que estas reclamaciones lleguen a buen puerto.

Espero que haya sido esta información de utilidad, y para cualquier duda, en Twitter me encontrareis como @rvazquezromero

El Rincón de Jesús, ¿Cambio en la Jurisprudencia o error de conceptos?

Como a todo el que le interesa, aunque sea al menos un poco el tema de la propiedad intelectual, sabrá, la Jurisprudencia Española con respecto a los enlaces, ha sido constante, véanse las Sentencias como por ejemplo la de Sharemula,  en considerar que los enlaces de una web a contenidos que sean susceptibles a vulnerar los derechos de propiedad intelectual, no son considerados como violación de la misma, toda vez que dichos contenidos no se encuentran alojados en la web que en cada caso ha sido denunciada, sino que se encontraban en servidores de terceros,sin que ello pueda ser considerado como una comunicación pública de estos archivos.

En este sentido, y en términos muy generales la jurisprudencia viene entendiendo como comunicación publica y reproducción pública lo siguiente:

A) Comunicación pública: Dar la posibilidad de acceder a contenidos alojados en la página web propia.

B) Reproducción pública: Subir dichos contenidos a Internet para que sean accesibles por el público.

Así, esta jurisprudencia se había mantenido firme hasta que la Audiencia Provincial de Barcelona ha decidido cambiarla a raíz de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, haciendo una distinción, dejémosla en peculiar, para lo cual, ha entrado a valorar aspectos que me atrevería a decir, incluso no debería haber hecho:

En primer término, ha considerado algo, que en el petitum inicial de la demanda, desde mi punto de vista, no estaba contenido:, es decir, originariamente, la demanda se basaba en los enlaces a redes P2P sin que en ningún momento se hiciese referencia, hasta la presentación del recurso de apelación por parte de la Sociedad General de Autores, ni a las descargas directas ni a la posibilidad de Streaming existente en la web, así en la Sentencia de primera instancia, se recogian como hechos no controvertidos los siguientes:

"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."

Esta decisión, más que controvertida de la AP, ha dado lugar a la posibilidad de sancionar a el Rincón de Jesús, única vía que podía optar para llevar a cabo esta sanción, lo cual como decía antes, no deja de ser, como poco curioso.

Independientemente a la idoneidad o no de esta decisión, y entrando en el fondo del asunto, la sentencia hace una distinción, hasta ahora inedita, en la jurisprudencia española, distinguir entre tipos de enlaces:

1.- Los enlaces a links vinculados a redes interpares, es decir P2P (E-mule, bit-torrent y semejantes), a los cuales la jurisprudencia había catalogado como no infractores de la ley toda vez que no hacen una comunicación pública del contenido.

2.- Descargas directas, hasta ahora equiparadas a las anteriores y por tanto, bajo ningún concepto ilegales, hasta que en esta sentencia el juez, según parece, dadas las pruebas periciales practicadas, entiende que si son comunicación pública y por tanto, vulneran el derecho a la propiedad intelectual e la demandante, la Sociedad General de Autores.

Vista la diferenciación, vamos a intentar explicarla y el motivo por la cual , la misma, es incorrecta.

Con respecto a los enlaces a redes P2P, la sentencia los conceptúa correctamente, como enlaces a una carpeta compartida en el ordenador de un tercero y por tanto, en ningún caso, considerables como una comunicación pública, por parte de la web que los sostiene, distinto caso de los usuarios que los cuelgan en dicha carpeta, donde la Sentencia, hace bien en recordar que:

“En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

Mientras que con respecto a las descargas directas, si que entiende que estos enlaces suponen comunicación, toda vez que según entiende el magistrado de la AP, dichos archivos están alojados directamente en la web demandada, lo cual es incierto, al menos, en los casos que yo he accedido a esta web, solo por mera curiosidad, no he encontrado, ni en esta ni en ninguna otra web del mismo estilo, el archivo alojado en la web, sino vinculado a otra web distinta.

Expliquemos que es un archivo de descarga directa, por que a la luz de la sentencia, es obvio que aun hay gente que no lo sabe:

En román paladino, un archivo de descarga directa es un link que te permite tener acceso directo a un contenido, mientras que en este tipo de web lo que hay es un enlace, que te lleva a una pagina web distinta, véanse megaupload o freakshare, desde la cual se puede realizar dicha descarga, por lo que,en todo caso, la web que esta vulnerando la propiedad intelectual es  aquella a la que eres redirigido y no donde está el enlace.

Que es lo que ha sucedido entonces y en que se basa la sentencia para condenar al Rincón de Jesús, pues entiendo que el juez basa su distinción, tan solo en la necesidad o no de que exista un programa cliente que sea el que realice la descarga en vez de en la realidad de los datos informáticos, cometiendo un grave error de conceptos, toda vez que un link, es un link, vaya vinculado al ordenador de un tercero a través de un programa o a un servidor externo en Hong Kong (Donde MU tiene sus servidores, por cierto), por que si no, sería tan fácil como poner los links como texto normal, dejando de ser link y que su descarga fuera tan solo posible a través de programas de gestión de descargas, como por ejemplo JDownloader, con lo que, a visión de la AP de Barcelona, entonces ya no se estaría llevando a cabo una comunicación pública del contenido.

Dos perlas más deja la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, al parecer, en pos de sentar doctrina:

La primera, al entrar a valorar, aunque no a juzgar, la posibilidad de streaming, la considera como una comunicación pública del contenido objeto de propiedad intelectual, contradiciendo a su vez, la anterior doctrina, en este caso, de nuevo, entiendo que se equivoca por la misma razón, cuando una web alberga un reproductor de streaming, continúa sin alojar el contenido de dicho streaming, el cual proviene de una web o servidor distinto, por lo que tampoco se puede considerar, según la jurisprudencia actual, que el mismo suponga comunicación pública alguna.

La segunda perla y esta es más destacable, no iban a ser todo críticas negativas, es la posibilidad de solicitar el cierre cautelar de una web a través de los Art. 138 y 139.1 de la TRLPI, demostrando la innecesariedad de la Ley Sinde.

Conclusión:

Realmente creo que las consecuencias de esta sentencia van a ser inexistentes, toda vez que en base a la jurisprudencia asentada, esta la contradice claramente al no evaluar la web desde un punto de vista informático sino meramente formal, a través de la necesariedad o no de un programa que haga las funciones de descarga directa (A lo que por cierto añadir que el explorador de Internet, por si alguien no lo sabe, también es un programa).

No obstante si que es trascendente el cambio en considerar que el streaming supone una comunicación pública, pero aun más lo que a primera vista parece un cambio en la consideración de los links como contrarios a la propiedad intelectual, pero que si se analiza la sentencia, no ha cambiado, toda vez que es sancionado, según parece, por alojar dicho contenido en su web, y no por enlazar a los mismos.

Esperando que haya sido útil mi visión, me despido hasta nueva posibilidad, para cualquier duda o comentario, por aquí o me encontráis en twitter en @rvazquezromero

Como reclamar a una operadora de Telefonía y no morir en el intento

Desde hace tiempo que tengo este post en la cabeza, y la casualidad me ha llevado a encontrarme con un post semejante al que quería escribir, pero con bastantes salvedades, para esas precisiones que creo necesarias, paso a escribirlo y publicarlo en mis blogs.

Lo primero que debemos dejar claro cuando queremos reclamar cualquier concepto ante una operadora, es que nos guste o no, es que hablamos con personas, por lo que la empatía a la que lleguemos con ellas probablemente va a ayudar mucho o no a que se solucione nuestro problema, por ello, no es recomendable entrar con frases como "A ver", o "Quiero poner una reclamación", o "Dime tu nombre y tu número de operador", por que con estas expresiones lo único que se logra es que el operador que está al teléfono, por defecto, se ponga en tu contra, y con ello, ya has perdido mucho. En este mismo sentido, pensad que el teleoperador que está al otro lado es un ser humano como tu, por lo que no penséis que estaís hablando con un robot, o que son tontos, o que solo están ahí para tocaros las narices, son personas como vosotros, tratarlos así y todo irá mejor.

Bajo esta premisa, me gustaría ver las vías de reclamación desde dos posibilidades, que la reclamación sea procedente o no desde el punto de vista de la compañía, así como, que la dirección de un abogado en estos casos, nos puede ser más que util para llevarla a buen puerto.

1.- Reclamaciones Procedentes:

En este caso, cuando hay una activación de un producto que no has solicitado, se te ha tarificado mal algún concepto, o simplemente quieres dar de baja alguna linea, lo más recomendable es solicitar hablar directamente con el departamento competente, esto no es algo que siempre funcione,pero al menos, en muchos casos os hará ganar bastante tiempo. Os indico una breve lista de departamentos:

     Reclamaciones de facturas (errores de activación, de tarificación y demás) - Departamento Facturación

     Bajas de Lineas- Departamento de bajas.

     Reactivación de lineas y pago de deudas- Departamento de cobros.

     Pedidos no recibidos- El mismo departamento que os lo tramitó.

Una vez hablas con el departamento adecuado, lo cual a veces puede suponer mucho tiempo, así que armaros de paciencia, exponerles cual es el problema y el propio operador os indicará si es correcta o no vuestra reclamación, en el caso de ser procedente,  normalmente tratarán de solventartelo, ya sea en la misma llamada, o a través de la apertura de una incidencia, la cual, están obligados a facilitaros y que os deben informar, en que plazo aproximado estará resuelta.

Una vez que la incidencia está resuelta, si es en vuestro beneficio, se acabó el proceso, pero si no lo es ese es el momento de acudir no a consumo como muchos indican, sino a la Oficina de atención al usuario del Mercado de las telecomunicaciones,  ente vinculado a la Comisión del mercado de las Comunicaciones,la competente para dirimir las reclamaciones ante las operadoras antes de llegar a la vía judicial, toda vez que dicha función se le reconoce a través de la Ley 33/2003, misma ley que recoge cuales son todos tus derechos en este ámbito.

El procedimiento es simple, ya sea a través de carta, en la misma sede de vuestra ciudad o a través de Internet, podéis poner la reclamación a vuestra operador, para ello no hay un modelo específico, aunque si un formulario en la web, (prometo hacer uno y compartirlo aquí para el resto de vías), pero básicamente, en el mismo deben venir recogidos los siguientes puntos:

-Nombre y apellidos

-DNI

- Número de Teléfono y operador de telefonía.

-Número de incidencia que se os facilitó

- Breve explicación del motivo de la incidencia, de la resolución que se os facilitó y el motivo por el que no estáis de acuerdo con la misma.

Está incidencia irá directamente a un mediador, el del mercado de las telecomunicaciones, el cual, emitirá una resolución, que será de obligado cumplimiento para la operadora y que de ser desestimatoria de tu reclamación, aun te permitirá el recurrir a la vía judicial.

2.- Reclamaciones Improcedentes:

Entramos en el tema más espinoso, que tu reclamación sea entendida como improcedente por parte de la compañía, no significa que obligatoriamente lo sea, es decir, hay casos donde las operadoras, por su política, determinan un procedimiento, que no siempre, tiene que ser concordante con la legalidad vigente, o que no se haya tramitado la reclamación correctamente por un procedimiento puede dar lugar a esto.

No obstante, hay muchos casos donde la reclamación que hacemos, no es procedente para la compañía, en el caso de las conexiones del terminal a Internet, puede darse el caso de que no sean procedentes, por ejemplo, si sucede con un terminal de nueva generación, que se conecta por defecto a Internet, da lugar a una reclamación improcedente, la conectividad a Internet en un terminal es un servicio que siempre esta activo por defecto, y por tanto, si el teléfono por su configuración se conecta, dicho cargo es correcto, nos guste o no, somos responsables de los teléfonos que tenemos y de las características del mismo, y la conectividad a Internet, tanto en el contrato original viene reflejada como en nuestra factura mensual.

No obstante, este mismo caso, en el caso de que nosotros hayamos solicitado con anterioridad la restricción de estos servicios, si que serían una reclamación procedente.

Otra reclamación más que discutible son los servicios de mensajería premium, en estos casos, pueden suceder dos cosas, existen casos en los que son errores, pero la mayor parte de ellos, son fallos del usuario. Imagino que casi todos saben que esos servicios de la televisión para bajarse una canción para el móvil gratuitos, supone una suscripción, que viene a cobrarse a modo de dos mensajes diarios, por un coste de 1.20€ cada uno, o que participar en concursos como el de Carlos Lozano, supone ídem de lo mismo.

Estos son tan solo dos ejemplos de reclamaciones que pueden llegar a ser improcedentes, no obstante, siempre os queda la posibilidad de, en caso de que no se preste atención a vuestra reclamación toda vez que ha sido considerada como improcedente, acudir, al igual que en el caso anterior, a la vía de resolución a través del mediador del mercado de las comunicaciones con idéntico procedimiento al antes mencionado.

Esperando que esto os pueda servir de ayuda, no dudar en plantear cualquier duda a través de los comentarios o vía Twitter a @rvazquezromero

De Nintendo y la Protección de Datos

El Jueves 9 de Febrero, saltaba la noticia acerca de una supuesta extorsión por parte de un Hacker a la compañia de videojuegos Nintendo, referente a la apropiación de datos personales de usuarios de la empresa nipona a través de la web

La versión para Nintendo es clara, un sujeto a hackeado la web de www.pruebayveras.com, diseñada al efecto para hacer reservar plaza para una primera toma de contacto con la nueva consola, 3DS en las distintas demostraciones que se estan haciendo a lo largo de la piel de toro y ha procedido a obtener copia de todos los datos de los usuarios registrados en la misma, para acto seguido, a través de distintos mails enviados por el mismo, proceder a extorsionarles con ello.

Hasta ahí todo normal, no es nada raro y que no haya sucedido antes, no obstante, lo curioso viene cuando este supuesto Hacker, es un chaval malagueño, habitual de foros como El otro lado y que en el mismo ha contado su versión de la historia desde días antes a que apareciese en los medios.

Todo comienza el dia 8 de Febrero en la noche, cuando en el foro comenta la vulnerabilidad de la web y como a podido acceder a ella, nada de hacking ni nada semejante, simplemente un error, y como ha tratado de contactar con los responsables de Nintendo, pero aun no le han contestado, comentando como iba a tomar acciones legales contra ellos, a partir de ahí, lo que ya conocéis, al día siguiente es la propia Nintendo la que presenta la denuncia contra este.

Saltada la noticia, es el propio denunciado quien comunica en el mismo foro, los mails enviado a la empresa nipona para que todo el mundo pudieses valorarlos, en el enlace podeis leerlos.

Con estas circunstancias, con que nos encontramos jurídicamente hablando:

En primer termino estamos ante una evidente falta de seguridad en la protección de los datos por parte, de Nintendo, la responsable de los ficheros en última instancia y por tanto, la que ha infringido el Art. 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, más específicamente, por no tener establecidos unos mecanismos de seguridad necesarios al tratarse de datos catalogados como de alta protección (Art. 111 y ss. del Reglamento de desarrollo de la LOPD) y por tanto toda vez que no ha cumplido con los estándares de seguridad necesarios y que por ello se puede ver sancionada con las multas recogidas en los Arts. 44 y 45 del texto legal, con sanciones de hasta 3 millones de Euros por  parte de la Agencia Española de Protección de Datos ante la que al parecer, ya ha sido denunciada por muchos de los registrados en la mencionada web de la N roja..

En segundo termino nos encontramos con la conducta, por parte del denunciado, que es en principio, un delito recogido por el Código Penal en su Art. 197.3, un acceso ilícito a sistemas informáticos, dado que accede a unos datos, según la denuncia de Nintendo, vulnerando la protección establecida para los mismos.

No obstante, por lo podido averiguar, en este caso no se trata de ello, toda vez que de lo que se trata es de una falla de seguridad en la web mencionada y no un ataque a la misma vulnerando los sistemas de seguridad que estuviesen establecidos por lo cual no existe delito alguno en esa conducta, sino, no se entendería que el propio denunciado ya lo hubiese comunicado en el foro de "el otro lado".

Por último, y lo más complicado estriba en como el denunciado se apropió de los datos personales de los usuarios registrados en la web, al parecer, para poder justificar su denuncia posterior a la compañía japonesa y la comunicación que hizo de ello a la misma, pudiendo ello suponer un delito de extorsión.

Con respecto al acceso a los datos sin estar autorizado para ello, dicha conducta, cuando se trata de una falla de seguridad, no está contemplada por ninguna normativa, y por tanto supone un vacío legal al respecto, no obstante, existe jurisprudencia al respecto, que lo contempla

Con respecto al delito de extorsión, este viene recogido por el Artículo 243 del Código Penal como el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados.

Con esta redacción comprobamos que para que puedan darse este tipo penal es necesario, como se ha reconocido por abundante jurisprudencia:

1.- La existencia de un animo de lucro, es decir, interés en un beneficio económico o semejante con la actuación, y aunque de los mails se pueda inferir que el denunciado puede tener algún interés, muy probablemente, que le pagaran su silencio con una Nintendo DS3D, en ningún momento se exige contraaprestación por ello, ni existe claramente una amenaza con tomar aciones legales al respecto, toda vez que desde un primer momento deja claro que su intención es denunciar la falta de seguridad de la web.

2.-La existencia de violencia o intimidación; con respecto a ello, si bien no hay violencia, si que se ve claramente la existencia de una intimidación, o intento de ello, por parte del denunciado, con su conducta.

No obstante, para apreciar la intimidación han de tenerse también las circunstancias al asunto, es decir, estamos hablando de un chaval que ha encontrado un error de seguridad en una web de promoción intentado intimidar a una de las empresas de videojuegos más grandes del mundo, es decir, el poder de intimidación del demandado con respecto a la empresa es en este caso, es como poco, cuestionable.

3- La necesidad de que en perjuicio propio o de un tercero, de hacer o dejar de hacer un negocio jurídico. Dentro del concepto de negocio Jurídico entra prácticamente cualquier actividad, desde llevar a cabo una entrega de dinero, a un negocio en su definición más clásica o la entrega de una cantidad económica. En este caso, por parte del demandado, si bien se puede entrever la  intención de conseguir algún tipo de beneficio, este beneficio en ningún caso se hace palpable.

Es decir, bajo mi modesto punto de vista, en este caso no se puede apreciar la existencia de una extorsión por parte del demandado, de ser así, y dada la gravedad de los hechos descritos por Nintendo, y habiéndose identificado, tanto a nivel telefónico como geográficamente, recordamos que en los mails, le indican que lo podrán encontrar en el evento de Nintendo que se celebrará en Málaga, sería absurdo que la propia Nintendo hubiese dado publicidad al hecho.

Por tanto, la conducta del demandado, a pesar de demostrar bastante torpeza y se puede inferir que busca algo a cambio de su silencio, dadas las circunstancias expuestas, no tiene la consistencia suficiente ni la importancia como para poder ser considerada como una extorsión a una compañía de la importancia de Nintendo

Entonces, que ha sucedido, pues que esta actuación para Nintendo, en ningún momento ha supuesto ningún tipo de intimidación, pero la han gestionado de una forma tan nefasta, sin denunciar en el momento debido, por que no lo vieron necesario, que solo después que la información se mandara a El Pais desde el mismo foro ya mencionado, se vieron obligados a proceder a denunciar para tratar de defenderse ante su falta de seguridad.

Espero que al menos a alguien le sirva esto como ejemplo, si veis un fallo, denunciad y no intentéis sacar provecho, y si lo hacéis, hacedlo bien y no seáis tan torpes de dar tantos datos y hacerlo de una forma tan torticera...

Nos seguimos leyendo...